串通投标案辩护要点及其解读（下篇—罪轻辩点）
文/黄剑、吴俏媛
（原文载于公众号“泽大律师”）
辩点1:只能将与串通投标行为有刑法上因果关系的经济损失为“直接经济损失”
根据《标准（二）》第68条规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的...”
对于“直接经济损失数额”的认定，可参照1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则中的规定，“直接经济损失”即与串通投标行为有直接因果关系（直接因果关系即无需任何介入因素，由直接因素导致结果）而造成的财产损毁、减少的实际价值。
实务中，判断该经济损失是否为“直接经济损失”就看这个经济损失是不是由串通投标行为直接导致的，比如调查投标人的串通行为所支出的费用属于间接损失，不该纳入直接经济损失数额的计算范畴。
辩点2：不能直接将中标款认定为违法所得，违法所得一般是指中标方在履行合同义务后所获得的利润
如何计算串通投标罪的违法所得，现行法律法规、司法解释并无明确规定，但如何计算串通投标案件中的违法所得不仅涉及定罪问题，还涉及追缴赃款等问题，因此，应当予以厘清。
关于串通投标罪违法所得的认定，首先，可参考其他罪名相对应的司法解释的内容。例如最高院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（法复[1995]3号）指出：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”，又如最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”由此可见，其他罪名对应的司法解释已经明确，“违法所得数额”一般指扣除成本以后的获利数额，同样，串通投标罪的违法所得数额也应当认定为扣除成本以后的获利数额。
其次，可参考《人民法院报》2018年7月4日第六版刊载的由最高人民法院刑二庭、广东省深圳市中级人民法院法官刘晓虎、赵靓撰写的《“违法所得”概念的界定和司法认定》中的观点：“一般而言，没收违法所得时，对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，因该行为亦具有非法性，故犯罪成本不应扣除；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价具有非法性的，犯罪成本亦不应扣除；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价难以认定为非法的，犯罪成本应予扣除，不应一并没收。上述仅是一般性原则，法有限情无穷，有的案件还需要结合具体情况确定没收违法所得时是否扣除相关犯罪成本。”
由上可得，由于串通投标罪中的“违法所得”，往往发生在串通投标行为结束之后，为后续项目施工中中标方应当予以支出的成本。由于项目实施行为往往具有独立性，且并非是非法行为，因此，我们认为，串通投标罪中的犯罪成本应予扣除。
综上，一般将中标方在履行合同义务后所获得的利润认定为违法所得，而非直接将中标款认定为违法所得。
参考案例：(2019)鄂1127刑初354号
裁判要旨：辩护人辩护意见，被告人李文豪所承揽工程非法获利700万元，应剔除部分成本和开支，实际非法获利320万元。经查，辽宁五洲公路工程有限责任公司中标的鄂西高速公路管理处2016年至2019年养护工程可获利润为3222813.94元，利润率为10.46%，该利润已剔除工程成本、项目管理费以及已缴税费后所获取的利润。武汉公路桥梁建设集团有限公司中标的鄂西高速公路管理处桥梁二标项目测算可获取利润为4687852.22元，利润率为14.21%，该利润已剔除施工成本、包某本以及应纳各税后所获取的利润。即被告人李文豪个人承揽工程以及其与被告人余炳燚共同承揽的工程均已剔除各项成本，经鉴定所获取的利润，辩护人所主张的应剔除费用与本案无关联性，故该项辩护意见，本院不予采纳。
参考案例：(2020)皖08刑终263号
裁判要旨：根据上述事实和证据，因目前没有进行最终结算，对部分未付金额已通知停止支付，故对本次犯罪所造成的实际损失应认定为已支付金额减去应支付金额（鉴定认定价格），即1261.4801万元-694.8008万元=566.6793万元，该金额亦为各被告人所取得的违法所得的总额。该部分应予追缴，尚未支付的不予支付。
参考案例：(2016)鲁1302刑初1883号
裁判要旨：关于辩护人提出公诉机关指控王某犯串通投标罪中认定的获得不正当利益数额过高的意见，经查，公诉机关认定该数额据以计算的方法为：中标价款减去设备款等于获得不正当利益数额。该计算方法未扣除税费等成本费用，确有不当，本院综合辩护人的意见结合本案的其他证据对该数额作出对被告人有利的认定，对辩护人的意见予以采纳。
辩点3:如果行为人仅在串通投标行为中起次要、辅助作用，则应当认定行为人为从犯，对其从轻或减轻处罚。
在串通投标行为中，有部分行为人只实施了辅助行为，比如只作为行政人员受指示完成职务工作（如携带印章参与开标、办理竞标手续等），那么应当认定行为人在串通投标行为中只起到次要、辅助作用，构成从犯，应对其从轻或减轻处罚。
典型案例：(2021)陕0122刑初280号
裁判要旨：本院认为，被告人田某某与杨某某等人串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，其行为构成串通投标罪。公诉机关指控被告人田某某所犯罪名成立。被告人田某某明知杨某某等人进行非法串标而提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。
辩点4:犯罪情节情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪
首先，有部分行为人在串标行为中参与程度低，作用小，可替代性强，比如只从事了受指示购买标书、制作标书商务部分、签收中标通知书等事务性行为，则可被认定为犯罪情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。
其次，有部分行为人涉嫌犯罪数额刚达到立案标准的，也可被认定为情节显著轻微。例如山检部一刑不诉〔2021〕Z37号案例在法院说理部分指出，马某某涉嫌犯罪的数额刚达到刑事立案标准，涉嫌犯罪的情节显著轻微、危害不大，可以不认为是犯罪。
最后，有部分行为人虽然实施了串标行为，但项目并无其他投标人受到损失，且涉案项目能够按时按质完成，则也可认定行为人犯罪情节显著轻微。具体可参考北塔检刑不诉〔2018〕52号法院说理部分：“陈某甲涉案行为具有政府扶持倾斜因素，且绝大部分项目无其他竞标受损人，涉案项目中标后均系在积极主动进行高新技术产品研发升级，各方面均能按时按质完成，确保平安建设的顺利推进，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。”
辩点5:如果行为人实施的犯罪情节不严重，且存在认罪认罚、自首、退赃、从犯、坦白等情节的，可争取相对不起诉
笔者通过“威科先行”软件对串通投标罪进行大数据检索，在全国范围内可查询到不起诉案例共计4021件，其中具有认罪认罚情节的共计2216件，存在自首情节的共计1575件，存在退赃情节的共计1545件，存在从犯情节的共计875件，存在坦白情节的共计612件。可见，认罪认罚情节适用最多，占比最大；其次为自首、退赃、从犯、坦白亦为常见的从轻、减轻情节。故在办理案件中应重点关注行为人是否存在上述情节。
当然，串通投标罪很多为涉企犯罪，而近年来，国家为保证民营企业的发展，出台了“六保”、“六稳”等相关政策，因此辩护律师在办案过程中可依法向司法机关提出上述“六保”、“六稳”、宽严相济等刑事政策，引导办案机关对参与招标投标活动的企业依法采取较为轻缓、宽和的措施，使串通投标案件行为人得到从轻处罚，甚至不予起诉。
辩点6:对于符合刑事合规要求的串通投标案件，可积极开展刑事合规工作，为企业和行为人争取最大利益
在开展刑事合规前，首先需要明确“涉案企业合规”的适用范围。目前，结合最高检《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》等文件及最高检发布的相关典型案例，涉企合规的要求主要包括以下几点：（1）企业是因生产经营活动涉及的犯罪。（2）企业涉嫌的是经济犯罪、职务犯罪等相关犯罪。（3）涉案企业、个人自愿认罪认罚。（4）涉案企业能够正常生产经营。（5）企业承诺建立或完善合规管理体系。（6）涉案企业自愿适用第三方监督评估机制。（7）不属于排除适用的情形（个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业或者公司、企业设立后主要实施犯罪活动的；个人盗用单位名义实施犯罪的；涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的以及其他不宜适用的情形）。
因串通投标罪本质属于轻罪，在涉案企业主观恶性较低、犯罪情节较轻且符合上述条件的情况下，律师可积极为其向检察院申请刑事合规，以争取不批捕、不起诉、从宽处罚等从轻减轻后果。
结语
本文从串通投标罪的构成要件出发，对该罪的常见辩护要点进行了概括和总结，以供各位同仁参考。虽然当前串通投标罪较为高发，但刑法具有谦抑性，对于串通投标罪的认定应当严格把握“罪刑法定”的原则，对于某些不符合构成要件或者达不到刑事犯罪程度的案例，辩护人应当勇于质疑，如此才能在最大程度上维护当事人的合法权益。
参考文献：
[1]孙国祥.串通投标罪若干疑难问题辨析 [J].政治与法律,2009,(3):48-52.
[2]杨莉英.串通投标罪客观要件探析[J].河北大学学报（哲学社会科学版）,2006,31(3):75-78.
[3]张明楷.《刑法学》（下）.法律出版社,2016:832.
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