导语
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许多中小企业、初创企业都存在一个普遍问题：用人单位从未制定、公示过任何完善的规章制度、员工手册、岗位职责等文件。在此情况下，劳动者一旦出现失职、舞弊等给用人单位造成损失的行为，用人单位是否可以此追究劳动者刑事责任？
若在无法追究刑事责任的情况下，用人单位能否依据《劳动合同法》第三十九条第三款之规定，作出单方解除劳动合同的行为？
泽大（上海）律师事务所劳动与社会保障团队特推出专题系列文章，从民刑两个维度展开分析。
（图片由AI生成）
民事责任的认定风险
《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
严重违反用人单位的规章制度的；
严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
……
根据上述法律规定，在司法实践中，“员工违纪辞退”大多对应的是《劳动合同法》第三十九条第二款，该条必须以用人单位有合法有效的规章制度为前提，若没有制度、制度未公示、制度程序违法，都无法适用。
因此，用人单位与劳动者解除劳动合同时，适用第三十九条第二款需要有规章制度；适用第三十九条第三款需要有事实依据，若用人单位欲依据此条款解除与劳动者的劳动合同，需同时对上述行为承担举证责任，证明劳动者同时满足：严重失职、营私舞弊、损害结果的存在以及各行为之间存在直接因果关系。
一、劳动者严重违纪的认定标准
严重失职的认定
严重失职指，劳动者未履行、不当履行、严重懈怠本职工作，背离岗位基本职责。劳动者入职及在职期间，用人单位需根据《劳动法》第三条第二款中的“劳动纪律和职业道德”的规定，向劳动者明确其岗位、该岗位相对应的具体工作内容及职责。
即便用人单位没有书面的《岗位职责》，劳动者岗位的基本工作职责、行业通用履职标准、劳动合同约定的工作内容，亦可作为判断依据。比如财务未按时报税导致罚款、运营严重失误导致项目崩盘、销售恶意损害公司客户资源、岗内不作为导致工作重大纰漏等。需要注意的是：普通轻微失误、偶尔疏忽、一般性工作瑕疵，不属于“严重失职”。
然而，司法实践对“严重”的认定标准较高，轻微过错不能适用本条款辞退，若用人单位无法对此举证，可能会导致无法准确定性严重失职的标准和内容。
营私舞弊的认定
营私舞弊是指，劳动者利用职务便利，为自己或他人谋取私利，损害用人单位利益，民事责任的承担主要从以下几方面进行考虑：
1.主观故意
劳动者需存在利用职务便利谋取私利的故意，而非单纯的工作失误或过失。如故意虚报费用、收受回扣、为亲友谋取商业机会等行为。
2.利用职务便利
该行为需基于劳动者在用人单位的职务身份和职权范围。如采购人员虚报采购价格、财务人员挪用资金、销售人员飞单等。
3.欺诈或虚假行为
通常涉及欺诈、虚假陈述、伪造文件、隐瞒事实等手段。如伪造报销凭证、签订阴阳合同、篡改数据等，以掩盖谋取私利的目的。
关于重大损害的认定
根据《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）重大损害是由用人单位内部规章来予以规定，这是因为用人单位类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别。若由此发生劳动争议，可以通过用人单位规定的重大损害标准进行认定。
目前，虽然没有法律统一规定“重大损害”的具体金额、量化标准，但仲裁和法院会根据具体案件考量裁判尺度，并非用人单位口头认定“损失大”。而是需要达到实质性、可量化、影响重大的标准，包括但不限于：直接经济损失（罚款、赔付、资产损失、营收损失等）；间接重大损失（品牌声誉严重受损、核心项目终止、客户大量流失、业务瘫痪等）；影响用人单位正常经营秩序、造成恶劣影响的情形。
如果仅是小额损失、轻微影响、无实质损害，即便劳动者存在过失，也不能适用该条款解除与劳动者的劳动合同，否则属于违法辞退。
劳动者严重失职、营私舞弊与重大损害之间存在直接因果关系
企业的损失，必须是劳动者的失职、舞弊行为直接导致的，而非市场原因、第三方原因、用人单位管理漏洞、多重因素叠加导致。包括但不限于，经济损失：如资金流失、采购成本虚增、合同损失等，具体金额可参考用人单位规章制度或司法实践中的合理标准；声誉损害：如导致公司声誉受损、客户流失、被行政处罚等；管理秩序破坏：如扰乱公司正常管理流程、损害企业竞争力等。
因此，若用人单位无法举证上述事实或用人单位的损失是用人单位自身管理混乱、规章制度缺失、指令错误造成，即便劳动者有轻微配合失误，也不能全部归责于劳动者，用人单位无法据此与其解除劳动合同，否则可能存在被认定为违法解除的风险。
二、针对企业合规的律师实务建议
健全企业内部规章制度体系
夯实用工管理合规基础
用人单位应当尽快搭建系统化、规范化的用工管理制度体系，依托书面劳动合同约定、新员工入职合规培训、岗位说明书、工作任务清单等多种形式，清晰界定各岗位劳动者的工作职责、工作权限、履职要求以及岗位对应的法定义务与企业规章制度约束义务，从用工源头明确权责边界，避免因岗位职责模糊引发履职纠纷、绩效考核争议及违纪认定举证困难等用工法律风险。
细化内部管理配套制度
构建常态化合规处置机制
企业需完善员工手册、各岗位权责文件、员工奖惩管理办法、员工履职过错损失追偿机制等配套管理制度。针对员工日常轻微违纪行为、常规性用工管理矛盾、工作不规范等问题，严格依照已公示生效的内部规章制度作出处置，做到管理有据、处罚有度、流程留痕，彻底扭转因内部制度缺失、条款模糊导致违纪处理无据可依、企业陷入用工纠纷败诉的被动局面，实现企业人事管理规范化、可举证化。
审慎适用过失性辞退法律条款，杜绝违法解除用工风险
当劳动者仅出现轻微工作疏漏、一般性履职失误，未达到严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的法定情形时，用人单位需要慎重适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款之规定，该条款适用前提要求劳动者过错程度严重且企业存在重大经济损失，随意套用极易被认定为违法解除劳动合同，企业将面临支付赔偿金、继续履行劳动合同等法律后果。
厘清制度管理与法律规范的边界，双层筑牢用工合规防线
企业合法有效的内部规章制度是用人单位开展人事管理、约束员工行为、处置用工争议的合规“管理盾牌”，能够为企业日常用工管理提供制度支撑；而现行劳动法律法规则是企业用工不可逾越的“法律底线”。若企业尚未建立完善、经民主程序制定并向劳动者公示的有效规章制度，无法依托内部制度开展员工违纪处置、岗位约束等管理行为时，必须严格恪守劳动相关法律法规的强制性规定，杜绝随意处罚、单方辞退、克扣薪酬等违规用工行为，依靠法律规则规范用工操作，最大限度规避劳动仲裁、诉讼带来的合规与经济风险。
