以案说法

1.转包、违法分包情形“实际施工人”突破合同相对性之制度初衷及内生困境

工程款拖欠直接传导至农民工工资支付环节，影响这一群体的生存权益，引发群体性讨薪事件，成为影响社会稳定的重要隐患，社会与法律均对建筑工人欠付工资问题予以高度关注。打通实际施工人的求偿路径，不仅是解决单一法律纠纷的技术问题，更是维护建筑市场秩序、保障底层劳动者权益与社会公平的关键议题。基于此，《新建工司法解释（二）》颁布前的三部司法解释，均赋予接受转包、违法分包的实际施工人的灵活权主张路径：既可以依据基础法律关系起诉转包人或违法分包人，也可以突破合同相对性，直接向发包人提起诉讼主张权利（法释〔2004〕14号第26条第2款；法释〔2020〕25号第43条），由此拓宽了弱势群体的维权渠道。

该制度设计在司法实践中具有双重特殊功能：其一，在承包人进入破产程序时，部分司法裁判基于司法解释所体现的权利归属意涵，认定涉案工程款不归入破产企业财产，允许实际施工人就工程折价或拍卖款优先受偿或单独受领，实质上接近赋予实际施工人“类承包人”地位；其二，在发包人破产情形下，实际施工人亦可依据其与转包人或违法分包人的合同关系，向承包人主张权利后再由承包人向发包人申报债权。这一安排曾被实务界视为保护实际施工人工程款债权的“超级武器”。然而，该制度设计自诞生起便饱受学理质疑与实务诟病，主要表现在以下三个方面：

其一，概念缺乏制定法依据，有违司法解释权限。 “实际施工人”系2005年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）所创设之概念，在《民法通则》《合同法》《招标投标法》《民事诉讼法》等法律层级的规范中均无规定。在重视概念严谨性的成文法体系下，司法解释自行创设改变实体权利归属的新法律概念，被认为逾越司法解释“具体应用法律”的权限边界，显得突兀且缺乏法源支撑。

其二，突破合同相对性欠缺上位法依据。1999年《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”合同相对性原则系债法基石，实际施工人既未与发包人订立建设工程施工合同，其直接向发包人主张权利、突破合同相对性之正当性依据何在，一直未能在立法层面获得充分证成。

其三，存在变相鼓励违法承包之负面激励。该制度在实践中产生道德风险——曾有合法分包关系下的当事人，为援引“实际施工人”规则突破合同相对性向发包人直接求偿，在诉讼中刻意主张或变造证据证明分包关系“违法”，以适用法释〔2004〕14号第26条，客观上形成对转包、违法分包行为的反向激励，背离建筑市场合规治理的立法目的。

2.挂靠情形下“实际施工人”权处实现双重困境

《新建工司法解释二》颁布之前三部司法解释，均未对借用资质（挂靠）情形下的实际施工人之求偿路径作出规定。在《民法典》编撰过程中，虽有学者呼吁借机廓清这一历史遗留问题，但最终未予涉及。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要指出：可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人；由此，司法实践就挂靠人的请求权行使陷入严重分歧，呈现典型的“双重困境”：

其一，不得突破合同相对性向发包人主张权利。既有司法解释赋予突破合同相对性的仅限于转包、违法分包项下的实际施工人（法释〔2004〕14号第26条第2款；法释〔2020〕25号第43条），挂靠不在其列。即便发包人欠付工程款，挂靠人原则上亦无权直接诉请发包人承担责任，否则被认定为无法律依据地突破合同相对性。

其二，难以向被挂靠施工企业主张支付。司法实践中部分裁判观点认为，挂靠人与被挂靠人之间实为借用资质关系，双方通常约定被挂靠企业仅负“代收转付”义务——在被挂靠人尚未自发包人处收到相应款项时，对挂靠人不承担先行垫付责任。据此，挂靠人以基础合同关系诉请被挂靠人全额支付工程款，常被驳回或仅获支持在已收工程款范围内支付。

如此，挂靠型实际施工人既不能向上穿透至发包人，又难以向下向被挂靠人全额求偿，陷入上下双向受阻的“权利真空”。而其背后同样关联大量建筑工人工资支付问题，却因规范缺失遭受与转包、违法分包实际施工人截然不同的差别对待——此种差别对待的正当性基础何在，颇值检讨。

历史的演进有内在逻辑，特定历史条件下为应对紧迫社会问题而采取的应急性制度安排，终将在法治体系不断完整的过程中面临检视与调整。彼时为纾解建筑领域欠薪问题而创设的“实际施工人”制度，随着社会治理能力的提升与民法体系的完善，已显现出明显的时代局限性，《新建工司法解释二》正是顺应这一趋势，实现了从“突破相对性”向“恪守相对性”的范式转化：

其一，农民工工资保障机制已然完备，特殊司法政策的现实基础不复存在。2019年12月国务院公布的《保障农民工工资支付条例》确立了“市场主体负责、政府依法监管、社会协同监督”的治理格局，确立了源头治理、预防为主的法治路径。该条例第四章针对工程建设领域拖欠农民工工资作出特别规定，即因违法发包、转包、违法分包、挂靠、拖欠工程款等导致拖欠农民工工资的，由建设单位、施工总承包单位和分包单位对农民工工资共同负责的清偿制度。为进一步固化这一成果，《新建工司法解释二》第八条赋予农民工依照该条例享有直接诉权。至此，保障农民工权益已有更为直接、高效的法定渠道，无需再依赖“实际施工人”这一间接且易引发争议的迂回路径。

其二，契合《民法典》体系化要求，纠正概念与规则的错位。在《民法典》正式施行及司法解释清理的背景下，维护法律概念的统一性与逻辑自洽性至关重要。“实际施工人”作为司法解释创设的概念，缺乏上位法依据，且其突破合同相对性的规则设计与《民法典》第465条第2款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”之基本原则存在张力。新规弃用该概念，旨在消除民法体系内部的逻辑冲突，确保建工审判严格遵循债的相对性原理，维护合同法律制度的严肃性与稳定性。

其三，正本清源，强化建筑市场监管与工程质量责任。诚然，实际施工人群体在中国城镇化进程中曾发挥过作用，但其伴生的围标串标、偷工减料、安全隐患及腐败等问题，始终是建筑市场的沉疴痼疾。既往规则在客观上形成了“违法者获利”的逆向激励。《新建工司法解释二》通过否定资质出借、严格限制突破合同相对性，意在切断违法分包、转包及挂靠的利益链条，倒逼市场主体合规经营，从源头上遏制建筑市场乱象，落实工程质量终身责任制。

1.合同相对性原则之贯彻——新规对突破相对人规则的限缩与摒弃

《新建工司法解释二》第4条第1款与第6条，共同确立了转包、违法分包及挂靠情形下施工主体仅得依合同相对性主张权利的基本规则，标志着既往“实际施工人突破合同相对性”规则的范式分离。第4条第1款规定：“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人在订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。” 第6条规定“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”根据上述两条，借用资质人（挂靠人）及接受转包、违法分包的单位或个人，其折价补偿请求权仅可向与其存在合同关系的上手承包人主张；向与之无合同关系的发包人直接主张折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。这与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条——“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”——所确立的突破合同相对性规则形成鲜明对照。《新建工司法解释（二）》通过弃用“实际施工人”概念并明文排除对发包人的直接请求权，回归并严格贯彻《民法典》第465条第2款所定合同相对性原则，结束了此前规则在适用主体范围（尤其是挂靠及多层转包）上的模糊与扩张。

2.发包人明知或应知挂靠情形下的合同相对人识别

在建筑市场中存在发包人明知甚至主动指示挂靠的情形：即挂靠人已经与发包人已就工程承揽进行实质性磋商，在双方已经达成合意后，再由挂靠人寻觅具备相应资质建筑企业出借资质，发包人、承包人及挂靠人三方两两签订合同。此情形下，发包人订约时明知挂靠人存在，此种情形下，构成“知道或应当知道资质借用”情形。《新建工司法解释二》第4条第2款就此规定：“借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。”对于该条实体法依据，目前尚无官方权威解释，在《新建工司法解释二》出台前的司法实践及学理上主要借助以下两类理论予以证成：

一是间接代理（隐名代理）制度。《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”挂靠关系中，被挂靠企业形式上以自己名义与发包人签约，实乃受挂靠人委托并以自己名义为之；若发包人明知该代理关系存在，依据第925条规定，该建设工程施工合同直接约束挂靠人（本人）与发包人（第三人），挂靠人据此享有直接请求权。此系代理法上相对人识别之正常适用，而非对合同相对性的突破。

二是事实合同（事实上的契约关系）理论。该理论由德国学者豪普特（Haupt）于1941年《论事实上之契约关系》一文中系统提出，主张合同关系可通过当事人之事实接触、给付受领与履行行为等客观情事成立，不必拘泥于传统要约—承诺之合意形式。其典型类型包括：基于社会接触产生之事实契约关系、基于团体关系产生之事实契约关系，以及基于社会给付（如电、水、公共交通）产生之事实契约关系。在明知挂靠情形中，发包人与挂靠人虽未签署书面施工合同，但二者已进行前期磋商、挂靠人实际进场施工、发包人知晓并接受其履行——通过事实接触与履行受领，可认定二者之间成立事实上的建设工程施工合同关系。此种关系仍建立在特定主体间之实质合意基础上，属合同相对性之“相对人识别”问题，而非对相对性原则的例外突破。

综上，无论是依《民法典》第925条之间接代理规则，还是依事实合同理论进行法解释，均是透过外在形式识别真实的合同双方当事人，将本应由实质缔约人承受的权利义务予以复原。因此，发包人明知或应知挂靠时允许挂靠人直接向发包人主张折价补偿，在解释论上仍可归入合同相对性原则之贯彻，而非对相对性的例外突破。

3.代位权制度：新旧规则的稳定器与全覆盖机制

《新建工司法解释（二）》第7条规定：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。该条系法释〔2020〕25号第44条规定之继承与发展，核心变化在于将借用资质的单位与个人（挂靠人）纳入代位权制度之范畴。此前，法释〔2020〕25号第44条虽规定了实际施工人可行使代位权，但在司法实践中，挂靠人能否直接援引该条向发包人主张权利常存争议。新规通过明确列举，消除了主体适用盲区，使得代位权制度得以覆盖挂靠、转包及违法分包等全部违法施工形态下的施工主体，实现了救济主体的全覆盖。值得强调的是，尽管新规拓展了代位权的适用主体范围，但其法律适用的底层逻辑与构成要件始终保持稳定。无论是挂靠人还是转包、违法分包关系中的实际施工人，其行使代位权均需严格遵循《民法典》第535条设定的核心要件，即必须满足“债务人怠于行使其到期债权或者与该债权有关的从权利”以及“影响债权人的到期债权实现”这两个关键前提。这表明，代位权始终作为一种法定的、程序性的救济手段存在，而非对合同相对性原则的根本动摇。它以“次债务人对债务人—债务人对债权人”的双重法律关系为基础，在保障债权人利益的同时，严守了债的相对性框架，从而在《新建工司法解释（二）》重构的求偿体系中，扮演了连接新旧规则、填补救济空白的“稳定器”角色。