刑事案件中，被告人两罪并罚宣告缓刑或不少见，但三罪并罚却依旧能够适用缓刑就十分难得。在可检索到的公开案例中，算是屈指可数了。本案当事人就是被判三罪，而最终争取到宣告缓刑的结果。值得关注的是，嫌疑人对指控三罪有异议，认为其只构成两罪（非法经营和职务侵占）。并且为辩解其两罪观点，出现了翻供情形。而检察机关审查后坚决认为，嫌疑人犯三罪证据确凿，且态度不好，将考虑不予认定坦白情节。控辩双方意见不一，遂未能走认罪认罚具结程序。案件按照三罪起诉至法院，量刑建议在三年以上。“三罪辩两罪”，并争取缓刑，是本案辩护的思路和目标；而正确核查与应对“翻供”情况，则是辩护工作中的难点和关键。
徐匡文律师通过精细化证据审查、系统化庭审发问、指导当事人收集证据等方式，采取“以进为退”的辩护策略，最终在三罪均被认定的情况下，依然为当事人争取到缓刑结果，实现了辩护目标，取得了满意的辩护效果。
案情简介
非法经营罪
起诉指控，A市某公司（涉案公司）在为客户进行正向宣发的过程中，违反国家规定，以营利为目的，长期对外承接有偿删帖、清除网络下拉词、撤销网络热搜、恶意投诉举报、机器刷量等各类网络公关业务。被告人C于2019年入职该公司媒介部，2021年升任媒介部负责人。2020年至案发期间，C持续对接外部渠道合作方X公司，将公司承接的非法删帖业务对外发包、统筹对接相关业务流转。经查，其在职期间因前述非法经营业务产生的违法所得共计1992元。（当事人C对非法经营事实和罪名指控认可）
职务侵占罪
起诉指控，2020年至2021年，被告人C利用其媒介部管理职务便利，伙同部门员工J、Y等人，通过虚构业务差价、伪造项目账单的方式侵占公司财产。由J前端抬高客户报价，C压低下游供应商实际执行价格，将虚假项目账单混入真实业务账单中，通过公司正规出账系统申请付款，并指定特定收款账户接收款项。资金到账后，再由收款人按C指示回流，最终由C主导分配侵占获利。经查，C等人共计套取公司资金121万余元，其中C个人实际分得64万余元。（当事人C对职务侵占事实和罪名指控认可）
非国家工作人员受贿罪
起诉指控，2020年至2021年12月期间，被告人C利用其负责公司微博热搜投放、营销号推广、营销方案策划及对外业务对接的职务便利，在业务合作过程中，违规收受合作方S所送业务回扣，累计收受金额达54.05万元。（当事人C对收到54.05万元钱款认可，但认为是职务侵占行为，而非非国家工作人员受贿）
争议焦点
1.被告人有偿提供删除信息服务的行为，是否符合非法经营罪的构成要件，能否以非法经营罪定罪处罚？
2.被告人收取合作方给予的钱款行为，是属于截取公司的业务返点而构成职务侵占罪，还是系收受合作方的业务回扣而应认定为非国家工作人员受贿罪？
3.被告人若犯三罪能否判缓？
辩护要点
非法经营部分
有偿删帖行为以非法经营罪定罪处罚在法律适用上存有争议，理论界不乏文章著述对此问题进行论证和批判。本案辩方的核心观点是，刑法第二百二十五条第四项作为兜底条款，适用时必须坚持形式审查与实质审查双重标准：形式上需违反国家强制性经营管理规定，实质上需真实侵害、扰乱合法、正常的市场经营秩序，严禁兜底条款的扩大适用、类推适用。根据司法解释的实质解释规则，纳入本罪规制的行为，必须是市场中真实存在、被国家纳入特许经营、许可经营管理体系的经营性活动。本案所涉“网络删帖”行为，并非法律、行政法规允许的合法经营性服务项目，不存在公开、合规、受国家监管的“删帖服务”市场，无合法市场则无市场秩序可言，自然不存在“扰乱市场秩序”的刑法评价基础。概言之，凡不存在经特许经营、许可即可合法经营的活动，以及法律原本就禁止的行为（如买卖毒品、卖淫活动，包括有偿删帖等），都不可能成立非法经营罪。
由于有偿删帖行为被判非法经营罪的现实案例早已有之，且本案同案人员（包括主犯）对此罪指控均已选择认罪认罚，出于辩护策略考虑，律师关于本罪的辩护未作过多纠结，而是将重心放在非国家工作人员受贿罪这一焦点问题上。因此，本文中亦不多赘述。
非国家工作人员受贿部分
C收取合作方S给予的54.05万元款项，未上交公司而占为己有，系其利用职务之便侵占了公司财物，而非收受合作方的商业回扣款，应构成职务侵占罪；退一步讲，根据在案证据情况，至少可以得知关于C非法占有这笔款项的性质界定在事实上是存疑的，依据存疑利于被告原则，亦应当认定为职务侵占行为，而非非国家工作人员受贿。
关于钱款性质的证据分析
1. C的辩解能够与客观证据印证，证实在C认知里，知道S的转款系属给予公司的优惠返点。合作方S所在公司与C所在公司业务合作体量较大，因此其特向公司申请将给予C所在公司商业优惠折扣。但C未如实向自己公司披露该折扣优惠事项，仍按原定价签订合作合同，由公司足额支付服务费。后续S将公司给予的优惠差额返还至C个人账户（为便利，私对私转账），该笔资金实质是合作方给予C所在公司的让利，权属自始归属于本公司，并非S向C个人支付的贿赂、回扣。
2. S在案笔录不能得出该款项系向C个人“行贿”的结论。（1）S在案两份笔录，从未表示转给C的款项系其给予对方的回扣，反而在第二次笔录中明确指出这是他向公司申请的返给C所在公司的折扣优惠，这亦与C的自书材料及当庭供述可以相互印证；（2）S笔录中也多次明确表示，其对款项的实际去向是不清楚，也不关心的。因此，绝不能因C私自截留这笔款项后就据此推定S向公司申请的“返点”就是给C个人的回扣。
3. 分到钱款的同案人员笔录及当庭供述，有力证明该钱款性质并非属于“回扣”。（1）Y关于回扣的说法，系侦查人员指供、诱供下形成，存在先供后证的违法取证问题，不具有真实性（质证时已详细说明，不再赘述）。且Y当庭亦确认C从未向其表明钱款的来源和性质，其对此情况不知情。侦查笔录所呈现的内容表述均系其事后所得知。（2）J和H不是媒介部门员工，而是在前端部门，均不与供应商接触。此两人笔录要么自相矛盾，要么与指控事实无直接关联。同时还存在大量的猜测性证词，不可靠，不真实，不能作为认定事实依据。经过法庭发问，这些问题也得以澄清。实际上，Y和H根本就不知道S的存在，C也从未向她们说明过钱款的来源和性质。（3）L笔录提到收取的项目利润会用于部门团建开销。这不但不能证明这笔款项属于“回扣”的性质，反而进一步说明了供应商的“返点”应用于部门内部开销或须上交到公司的事实。
4. 客观证据可以证明，供应商给予的优惠返点（折扣）须上交到公司是所有员工所共知的公司规定。既然S说这笔款项是其向公司申请到的优惠返点，那么C自然就应认识到该款项应上交公司。况且，在此之前，C曾经两次主动将供应商转给其的“返点”（优惠折扣）主动上交给公司。因此，在C的认知里，S给其的转账款项是属于公司的优惠返点，而非对方直接给予他的贿赂款。
本案整体行为特征分析
1. 双方不存在“权钱交易”行为，不符合贿赂案件本质特征。一方面，在案没有任何证据能够证明C与S之间形成“贿赂”合意。反而诸多证据证实C并未给予S任何帮助，其他分到钱的员工也没有受C指使为S提供任何便利，S在业务上也未获得任何额外利益。根据查明的事实，S与C所在公司能够保持合作，完全是其正当竞争以及竞争优势取得的结果。另一方面，S与C公司合作早于C到公司任职的时间，在此之前，S所在公司与C所在公司已经合作多年，且业务稳定。C承续前任与S保持密切沟通是其工作应有之义。C所在公司是否与S所在公司继续合作，不是C所能决定的。
2.C将款项主动分与其他同事，亦与非国家工作人员受贿罪的隐蔽性特征不符。换言之，如若C意识到该款项是给其个人的回扣款，他完全没必要主动将款项分与他人。二人之间贿赂之事，应当是越隐蔽越好。尤其没有必要将该钱款分与前端同事J和H。因为此二人系前端部门，与供应商不接触，根本不知道S的存在；二人对S客观上也提供不了任何帮助。因此，从常识常理角度分析，倘若这笔款项确系“回扣”性质，C有什么理由要主动分与J和H？J和H岂不是白占好处？相反，若该钱款归属公司，C将其私自截留以后，适当分与前端部门的同事就能解释得通。因为本案指控的其他职务侵占事实就是C与同事共同完成的，C认为既然都是侵占公司财物，就应继续“雨露均沾”，与同事共享。
综上，案涉资金系S给予C所在公司的商业优惠，并非行贿款，指控认为S与C之间存在贿赂依据不足；C截留私分款项的行为损害了本单位的财产利益，且未利用职务便利为合作方谋取非法利益，不符合非国家工作人员受贿罪的法定构成要件，应属为职务侵占罪。
办案经过与辩护成果
当事人起初因公司涉嫌非法经营罪而共同被立案侦查，在侦查过程中，被公安机关发现还涉嫌职务侵占罪，因此在侦查阶段被逮捕。侦查终结前，经羁押必要性审查，得以取保候审。案件移送审查起诉以后，当事人了解到公安机关指控的罪名增加到三个，多了一项非国家工作人员受贿罪。因此，当事人开始认识到事态严重，经人介绍，最终委托徐匡文律师介入此案辩护。
接受委托后，辩护人及时调阅全部卷宗材料，多次会见当事人，并与其核实相关证据。在核证过程中，当事人提出其对非国家工作人员受贿罪的指控有异议，并表明其在侦查阶段形成的关于这方面事实的供述是虚假的，其认为这笔事实也应当属于职务侵占罪。当事人的态度很明确，哪怕最终可能会被认为态度不好而判处实刑，也要坚持将情况讲清楚。在此情况下，一方面，辩护人客观分析其辩解的合理性，另一方面指导当事人找出相关证据来印证其说法。后当事人果然收集到可以印证其主观上认知辩解的证据材料。辩护人与当事人协商确定，以“三罪辩两罪，争取缓刑”作为本案的辩护方案和目标。
然而，在审查起诉阶段辩护人提出的两罪意见没有被采纳。罪名未变更，当事人坚持不走认罪认罚程序。辩护重心随即转移至审判阶段。为有效参与庭审，辩护人制作了详细的“三纲一词”，即发问提纲、举证提纲、质证提纲，以及辩护意见。庭审一切动作围绕当事人关于款项性质认知这一核心辩解展开，通过交叉发问，全面质证，促使合议庭对指控事实产生了内心动摇。然而，第一次庭审无法查明争议事实。
案件被拖进第二次庭审安排，检察机关继续补充新的证据来支撑指控。第二次开庭，控辩双方依然对抗强烈，针对焦点问题，均有补充论证。辩方同时阐述即便认定三罪也可以判缓的事实和法律依据。最终，法院还是认可了检察机关三个罪名的指控，但同时也回应了辩护人诉求，采纳了宣告缓刑的建议。
本案在当事人未作认罪认罚具结且判处三罪的情况下，依然能够宣告缓刑，属实不易。案件辩护过程与结果，获得当事人双重满意的高度评价，并获赠锦旗。
办案心得
正视被告人翻供，客观审查翻供事实与理由
在刑事案件辩护过程中，不少律师一听到当事人要翻供，或显得慌张、或感到无措。其实大可不必。正确的做法应该是，首先，耐心听取翻供理由和想法，分析翻供合理性；其次，挖掘是否存在可印证其翻供理由及翻后供述的相关证据，尤其是客观证据。如果没有相关证据予以支撑，风险较大。第三，阐明翻供可能产生的法律后果，审视当事人的决心。翻供尤其是要推翻对己不利的供述，风险极大，不但得不到支持，还很有可能会被认为态度不好，甚至会丧失坦白、自首情节。因此，必须要向当事人释明法律风险。同时，这也是在考验当事人的决心，当事人的决心往往也是印证其说法真实性的一个方面。总之，在对待当事人翻供情况时，辩护律师应当冷静、理性面对，既不一棍子打死不予赞同，也不盲目迎合、随声附和。律师虽然是站在当事人立场维护其合法利益的，但是在审查案件时必须要回归客观视角，结合事实、证据认定规则以及法律适用全面分析，从而为当事人提供适当的法律意见。
务必重视电子数据审查，以免遗漏关键细节
手机通讯早已深入人们生活日常，当前刑事案件几乎少不了对当事人手机里的电子数据提取。本案中，检察机关从浩瀚的数据中梳理出近百页聊天记录，用以指控受贿行为存在。这些聊天记录涉及到C与S、Y、H、J等各方通信内容。乍一看，相关聊天记录似乎能够证实C与S之间存在贿赂合意，但经仔细核查，结合聊天记录上下文语境以及当事人的回忆，相关聊天记录是无法直接得出贿赂合意的。相关主体之间的每一次对话，当事人都可以作出合理解释。据此，辩护律师书写了详尽的质证意见并在庭审中发表。
实务经验告诉我们，许多案件在案发后时间已经久远，当事人一时间不可能完全回忆起过往的聊天内容。在依法可以核实证据环节，辩护律师应当充分重视聊天记录等电子数据证据，留有足够的时间与当事人核实相关证据。因为这些聊天记录或断章取义被误解为不利事实，或作为有利事实而不被呈现。因此，对待电子数据，务必细之又细。需要说明的是，与当事人核实相关证据是行使辩护权应有之义，刑诉法亦有明确规定。但是核实证据的方式，法律尚未明确，公检法及律师各有看法，认识并不统一。因此，在辩护过程中也应当有所敬畏，切不可踩踏红线。就此问题，限于篇幅，另作讨论。
打磨发问技巧，利用交叉发问动摇指控体系
法庭发问是法庭调查的一项重要程序，也是辩护人围绕当事人辩解展开辩护的关键环节。可以说辩点的展示，在发问环节就已经开始了。法庭通过律师发问，可以迅速锁定焦点。自不必说庭前应当准备好发问提纲，但关键还是要善于灵活应变。比如，该追问的要追问，不该问的需调整。能达到应对自如的程度，一方面需要开庭经验的积累，但更重要的是律师要吃透案情。只有当事实了然于胸时，法庭上才能做到迅速反应。本案开庭时，律师就通过发问，有效揭露同案人员存在被诱供、指供的情况，而这些被诱供形成的笔录恰恰是指证我方当事人的不利证据。这也充分引起了法庭注意，动摇了控方指控基础。
刑事辩护不是律师的独角戏，当事人是律师开展辩护的同盟军
本案共有七名被告人，其余六人（部分被控两罪）均在审查起诉阶段选择走认罪认罚程序，签署具结书，获得缓刑量刑建议。我方当事人被控非法经营罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪三罪，由于控辩双方就罪名变更无法达成一致意见，因此是全案唯一未在审查起诉阶段走认罪认罚具结程序的嫌疑人，辩护压力极大。在此情形下，当事人态度十分坚决，坚持辩解不动摇，始终认为指控的“非工受贿”事实是职务侵占行为。哪怕最终会加重处刑，也拒不认此罪。这就为律师开展辩护工作增添了足够底气。本案在审判阶段历经三次庭审，两次补充证据材料，过程艰难而曲折。最终在当事人自愿接受指控，司法机关同意给予缓刑的情况下，案结事了。表面看这是各方“妥协”的艺术，但实际上正是“案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”的生动体现。因为，倘若没有充分而有效的庭审过程，合议庭就无法充分注意到被告人的辩解、此罪与彼罪的重大争议，从而对被告人整体行为的社会危害作出更加客观全面的评价。这一切离不开当事人在法庭上的冷静表现，也离不开当事人顶住巨大压力拒绝“先认三罪，再争缓刑”辩护的审前诱惑。总而言之，疑难案件取得良好效果，往往是当事人与辩护人并肩作战共同努力的结果。
