——以“执行不能”为视角
陈国山
摘要：身负巨额执行债务或多起执行债务的被执行人骗购货物后长期认欠不还的行为，存在被认定为合同诈骗罪的现实可能性，但逻辑路径模糊。通过认定执行不能属于履约意愿范畴，进而得出执行不能可推定为以非法占有为目的，并最终回应司法实践，将相应行为做入罪处理。
关键词：司法推定 执行不能 非法占有目的 合同诈骗罪
引言
当下社会经济生活中，身负巨额债务的被执行人，以其实际控制的皮包公司名义与交易相对方骗签赊购合同并在获得巨额货物后长期认欠不还的行为，屡见不鲜。如何相对准确地认定相关被执行人是否具有非法占有目的，并进而结合客观行为分析出入罪，能有效回应当下司法实践需要。对此，国内现有的刑法理论研究存在两方面问题，首先是对非法占有目的的内涵理解不同且至今未有定论，其次是对于执行不能能否推定行为人具有非法占有为目的的研究无片面之言。本文试图通过以比较分析为主的研究方法，对非法占有目的的有关理论和实践进行剖析，并在此基础上探讨执行不能作为推定非法占有为目的逻辑路径，以期对于实务中高发的身负巨额债务仍然从事商业活动并欠付巨额债务行为的司法处断提供借鉴。
一、合同诈骗罪视角下“以非法占有为目”的内涵
我国刑法理论界的通说认为，“所谓“非法占有目的”，是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归为自己或第三者占有”，即“意图占有说”。但是，结合我国当下的司法实务现状和刑事立法，有学者提出，行为人具有将他人财物归为己有，排除财产所有人的权利并依据其通常用途利用该财物的意图，才是“非法占有为目的”的应有之义。相较而言，后一观点更为强调主观意图，属于“排除意思+利用意思”说，支持该观点的学者众多，包括张明楷教授和周光权教授等，而通说观点则将视线聚焦于客观占有层面。
笔者认为，从微观角度而言，合同诈骗罪视角下的“非法占有目的”，按通说观点之“意图占有说”是较为妥帖的，至于学者们主张的利用意思，笔者认为，属于刑法第224条所列的五种罪状（从更为严谨的角度而言，应当是四种罪状，因第五项是兜底条款）范畴，通过结合项前规定和罪状条款，认定行为人是否构成合同诈骗罪逻辑是周延的，而且也符合刑事立法条文的结构性现状。
之所以学者们对于“非法占有目的”内涵众说纷纭，关键是因为他们意图在整个刑事法律体系框架内讨论“非法占有目的”内涵，是宏观视角；但是，“非法占有目的”作为占有型财产罪的主观构成要件，其内涵或因罪名不同而有所区别。例如合同诈骗罪和盗窃罪，按照张明楷教授等人的观点认为，合同诈骗罪的“非法占有目的”是“排除意思＋利用意思”，但是盗窃罪的“非法占有目的”并不必然具有该两层含义，甚至并不必然有排除意思，至少司法实务反馈如此。看一则案例，张三违规驾驶超载且未备案的车辆被路政部门查处，涉案车辆也被扣押，当晚张三趁着停车厂管理员睡着的间隙用备用钥匙将车辆开走，法院最终将张三以盗窃罪定罪量刑（叶文言、叶文语等盗窃案）。本案中，张三本就是车辆所有人，其不符合“将他人财物归为己有，排除财产所有人的权利”之“排除意思”，虽然笔者对于法院裁判的合理性与合法性保留意见，但同时笔者坚信裁判法院也必然有其自身的伦理逻辑，至于该论证逻辑是否周延，日后再撰文探讨；但就刑事司法实务作为刑法理论发展的寒暑表功能而言，这不得不引起学者的反思。又比如，行为人处于报复，偷了他人的电脑藏了起来，构成盗窃罪当无争议，但按照前述观点，其并不具有“利用意思”。
因此，笔者认为，刑法理论界关于非法占有目内涵的探讨应当从微观着眼，按照罪名的不同展开研究，与此同时刑法实务部门则应当更近一步，按照个案的不同对行为人是否存在“非法占有目的”进行必要的论证。
二、合同诈骗罪“非法占有目的”的司法认定要点
关于合同诈骗罪主观目的构成要件的认定标准主要有“行为人履行能力说”、“客观要素分析说”、“分段分析说”以及“原因分析说”等。现在大部分学者都主张“综合分析说”，该学说认为，认定合同诈骗罪的“非法占有目的”，应当在结合刑法条文规定的合同诈骗罪的客观行为方式的前提下，综合考量案件的各种事实要素，笔者赞同该观点。
汇总不同学者对于事实要素的观点如下：行为人是否存在履行行为，是否具有履约能力，是否具有履约意愿，是否隐瞒、捏造主体身份资格，在签订和履行合同过程中是否存在欺骗行为，对财物的处置情况，合同履行期限、违约后的表现、“非法占有目的”产生时间，合同不能履行的真正原因，造成损失的真正原因等。
对于上述事实要素在认定合同诈骗罪“非法占有目的”的重要性程度认识，学界有不同观点：第一种观点认为，依据行为人签订合同时有无履行合同能力来判断（即上文提到的“行为人履行能力说”）；第二种观点认为，以实际履行能力为基本出发点，再结合行为人的履行态度以及对合同标的物的处理等因素进行分析（即上文提到的“客观要素分析说”）；第三种观点认为，可从行为人有无履行合同的积极行为、合同不能履行的真正原因、造成损失的真正原因三个方面来判断。（即上文提到的“原因分析说”）
上述观点均不失其合理性，但显然不够周延，第一种观点过于绝对，且仅考虑签约时而未考虑合同履行过程中产生的“非法占有目的”，忽略了后期的履行行为；第二种观点相对完善，但实际履行能力的认定在司法实践中困难重重且主观性较强，同时该观点也忽略了对于违约原因的考察；第三种观点相对于前两种观点而言，似乎更为科学，但是同样存在偏颇之处，首先“有无履行合同的积极行为”，无法区分钓鱼式合同诈骗，其次没有考察履约意愿，“合同不能履行的真正原因”若是由客观介入因素引发，则按此标准无法认定行为人构成合同诈骗罪。例如行为人赊购巨额货物，本意是准备高买低卖套现，但货物在途中因意外事故（例如火宅）被毁，按此观点行为人不构成合同诈骗罪，因为客观上确实因为意外导致合同不能履行，但事实上认定行为人构成合同诈骗罪当无争议。
笔者认为，认定合同诈骗罪的“非法占有目的”，应当将行为人在签约和履约过程中的履约意愿作为首要考察因素，在个案中通过客观真实倒推履约意愿，若行为人在签约和履约过程中均具备履约意愿则不构成“非法占有目的”，反之则构成。由于履约意愿同样属于主观要素，因此对于履约意愿的推定，应当审慎并加以严格限制，同时在推定的过程中不断修正推定方法和观念。或许有反对者认为，“非法占有目的”和履约意愿同样作为主观思维层面的内容，同样面临无法准确梳理出推定路径的现实难题，诚然笔者对此不予否认，但笔者认为，当下的首要任务是明确“非法占有目的”的逻辑内核，确定履约意愿作为“非法占有目的”的内核，以及通过判定行为人是否具有履约意愿来判定“非法占有目的”，并非换汤不换药之举。因为，这对于事实要素的重要性程度的确定具有重大的理论价值，而且对于搭建不同事实要素就认定合同诈骗罪“非法占有目的”的逻辑框架而言具有重大现实意义。该内核得以确定之后，再依据其余事实要素的重要层级进行排次。
凡是能被履约意愿辐射在内的，均属于认定合同诈骗罪的“非法占有目的”的事实要素，否则便不是。以此为标准，笔者认为，上文提到的“是否隐瞒、捏造主体身份资格”应当不属于。举个例子，行为人为了不让竞争对手发现购买稀缺资源的合同相对人是自己（否则交易相对方不会同意开展该笔交易），捏造虚假身份与竞争对手签署货物买卖合同并完全履行，该行为人的行为显然不构成合同诈骗罪。也正是因为如此，“非法占有目的”规定于刑法第224条的项前条文中，而关于隐瞒、捏造主体身份资格则被规定于客观罪状条款内。以此为标准，合同履行期限、“非法占有目的”的产生时间、造成损失的真正原因等都不属于认定合同诈骗罪“非法占有目的”的事实要素。以此为结论，可形成如下图所示的逻辑关系。
三、司法推定是认定合同诈骗罪“以非法占有为目的”的必然路径
作为一种主观心理活动，“非法占有目的”具有内在性、抽象性和隐藏性等特点，很难直接感知和把握，因此通过行为人的客观外在行为或活动推定“非法占有目的”也就成了必然。事实上，依据现代心理学和刑事逻辑学，对合同诈骗罪“非法占有目的”进行审慎而有节制的司法推定，一方面有利于实现刑法保障社会、维护秩序的功能，另一方面也必将推动犯罪目的和犯罪主观方面等刑法理论的发展和创新。就域外经验而言，司法推定的证明路径是英美刑事司法实践中常用的证明行为人心理态度的一种证明路径。
司法推定认定“非法占有目的”有其合理性，这对于平衡打击犯罪和保障人权这两项刑法基本功能具有现实意义。有学者反对认为，司法推定的证明标准无法达到我国刑事诉讼法规定的证据确实、充分的证明标准，而且司法推定允许行为人进行反证，也就意味着刑事案件出现了举证责任倒置的不符合疑罪从无的刑事司法原则，为了证明“非法占有目的”，司法推定势必在实践中侵犯被告人的诉讼权利。
笔者对上述观点难以认同，理由如下：首先，对于作为主观心理活动的“非法占有目的”的证明，在司法实务中绝无可能实现绝对“确实、充分”标准，刑事诉讼司法活动追求的是法律真实，而法律真实与客观真实之间始终存在区别，刑事司法追求的是两者之间的无限接近，而这与司法推定并不矛盾。其次，司法推定并不会导致举证责任倒置的事实，因为在司法实务中，行为人通过提出相应事实和观点进而反驳司法机关的刑事追诉情况比比皆是，且这也是自我辩护的应有之义，刑事司法不得自证其罪并不否定行为人的自我辩护权，当然该辩护权的底层逻辑具有防御性和后发性特征，先由公诉机关履行证明责任，然后行为人再予以针对性反驳。具体到合同诈骗罪中的“非法占有目的”，行为人在公诉机关依法推定其具备主观构成要件时，再反驳公诉机关的证明体系，这与当下的司法实务并无二致，但理论和实务界并没有因此质疑此类抗辩属于举证责任倒置的现象并因而予以声讨。
司法推定认定“非法占有目的”有其必要性。如前文所述，合同诈骗案件中行为人的主观心理活动只能通过司法推定予以认定，而基于人性趋利避害的本能，行为人往往会对“非法占有目的”矢口否认；事实上，若仅凭口供就能认定“非法占有目的”，则会导致颇受审结压力的司法机关在不同程度上造成诱供、逼供等恶相，且也不符合刑事诉讼法第55条的规定。运用司法推定认定行为人的主观目的，是提高法律权威，实现社会正义的要求。
司法推定认定“非法占有目的”有其可行性。贝林格的因果行为论认为“行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止”。司法推定选取与“非法占有目的”具有高度关联性的客观事实要素，来认定行为人是否符合主观要件，是切实可行的。诚然，司法推定也存在偶然性例外，但是这种例外是合理的，是在推定过程中的不稳定的暂时趋势，不占据支配地位。毕竟，司法推定对“非法占有目的”的认定不是绝对的确定，但该推定过程和结果均符合事物发展和联系的普遍规律，也符合人类社会对客观世界的认识规律，否则便不属于司法推定，而属于假想推定。
四、刑法第224条规定的五种罪状与“以非法占有为目的”之间的关系
笔者认为，刑法第224条规定的五种罪状与“非法占有目的”之间就犯罪构成角度而言属于并列关系，理由如下：首先，作为根本法典之一的刑法典，其文本的结构和内容在立法过程中必然是被经过反复推敲、数易其稿而最终确定的，全文必然无一废字；而且从“非法占有目的”属于项前规定而五种罪状属于项内规定的结构设置而言，两者之间不可偏废的立法目的也清晰可见，这也符合主客观一致归罪原则。其次，虽然刑法第224条规定之第三种罪状所指向的履行能力问题，在本文前述部分被笔者归入履约意愿考察范畴，而又结合履约意愿是“非法占有目的”内核的前提，似乎能得出该第三种罪状与“非法占有目的”之间不属于并列关系的结论，但是毕竟履行能力不完全等同于履约意愿，而且就算履行能力和履约意愿存在正反推均成立的逻辑关系下，通过第（三）项规定以并列的形式对履行能力进行重申也无不可，而且事实上，就司法实务角度而言，罪状的描述确实会比主观心理活动之履约意愿相对更容易把握（虽然履行能力的认定和第三种罪状所指代的小额合同存在认识上的主观性）。
同时，有理论观点认为，“非法占有目的”与五种罪状之间就内在逻辑关系角度而言属于一种推论关系。客观行为对“非法占有目的”起到间接佐证的作用。对该理论观点，司法实务部门反馈积极，最高人民法院早在2000年就通过《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确，行为人出现七种罪状（从更为严谨的角度而言，应当是六种罪状，因第七项是兜底条款）就可以认定为行为人具有“非法占有目的”，后陆续出台的有关于此的规范性法律文件有《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等。
笔者对推论关系的观点予以认同。但是笔者认为，就司法实务而言，笔者更侧重强调两者之间的并列关系，因为逻辑推论关系属于刑事理论层面的价值判断问题，实务中于此涉略场景不多，但并列关系则不然，根据主客观一致归罪原则，行为人必须同时具备“非法占有目的”和五种罪状之一才符合入罪标准，两者缺一不可。当然，笔者不否认从逻辑关系角度探讨两者关系对于我国刑事理论发展的重要性和必要性。
五、“执行不能”应视个案情形由刑法第224条第（三）项或第（五）项分别规制
“执行不能”，按照司法实务部门的理解，一般是指被执行人丧失履行能力，无财产可供执行，经执行法院通过网络查控、传统调查等手段，仍不能执行到位的情形，主要是针对个案的执行状态而言。本文语境下的“执行不能”，不同于司法实务部门对于“执行不能”的一般定义，而是将该一般定义进行限缩解释后确定为“汇总多要素后得出的针对被执行人个人的一种执行状态”，一般定义注重的个案本身的执行状态，而笔者所谓的“执行不能”则是针对被执行人个人。这里的汇总要素包括但不限于该名被执行人的执行终本案件数量、金额，以及执行终本的原因和执行终本案中被执行人的执行活动（包括言论（比如执行笔录等）和行为（比如被执行期限拒接法院执行电话、消极不履行法院的财产报告令确定的义务等））。通过“执行不能”推定“非法占有目的”的逻辑桥梁如下：
（一）对“执行不能”的判断，本质上是对履约意愿的判断
行为人是否具有履行合同的实际能力，是判断“非法占有目的”的司法推定要素之一，当无争议。就行为人的履约能力而言，可分为三种情形，有完全履约能力、有部分履约能力以及无履约能力，在任何一种情形下，行为人都有可能实施合同诈骗罪的犯罪行为，因而对履行能力的判断落脚点还是回到对履约意愿的判断。由此可见，针对诉讼缠身的行为人的“执行不能”的判断，本质上还是对履约意愿的判断。若行为人虽有大量执行案件（笔者认为，结合本地区经济发展水平，以超过三起（不含）终本案件为数量标准或为执行金额超过50万元（不含）为数额标准较为恰当），但其履约意愿强烈且事实上也履行了绝大部分合同义务（笔者认为，还是基于本地区经济发展水平，以比例上超过2/3和数额上不高于20万元为标准较为恰当），则原则上不应当认定行为人具有“非法占有目的”。否则，明知自己身负巨额（相应标准参考本段前文）执行债务，仍然隐瞒自己不具备履约能力的真相，使被害人陷入错误认识而交付款物的，应当追究行为人合同诈骗罪的刑事责任，对于此类行为人而言，其本质上并无履约意愿。
（二）结合履约情况，对“执行不能”分别规制
涉嫌合同诈骗罪的“执行不能”的行为人，在涉案交易中往往采取钓鱼式合同诈骗模式，以先履行小额合同或部分履行合同，取得被害人的信任，并以此欺骗被害人继续签订或履行合同。笔者认为，行为人采取此种钓鱼式合同诈骗方式实施犯罪行为的，应当由刑法第224条第（三）项规制，当无疑问。若出现极端状况，即“执行不能”的行为人，通过花言巧语骗得被害人的信任后，在无任何对价的情况下获得符合立案标准以上价值的货物，如何规制？笔者认为，当该行为人的行为均不符合刑法第224条第（一）、（二）、（四）项的情形下，则由第（五）项进行规制，切勿因机械适用法条，对该行为做出罪处理。
六、以“执行不能”推定以“非法占有为目的”的理论和现实基础
（一）以“执行不能”推定“非法占有为目的”的必要性
近年来，由于遭受全球疫情和国际贸易战等多方影响，国内企业的生存环境不容乐观，而其中又以民营企业首当其冲，国际订单量直线下降，国内需求量又尚未拉动，不少民营企业遭遇了前所未有的生存危机。眼下，虽然疫情已基本消散，但经济行情受供需关系影响依旧相对疲软；另人遗憾的是，在这样一个大环境下，合同诈骗犯罪行为不减反增，且作案方式花样翻新，层出不穷。其中，实际控制人以不同的皮包公司名义与被害人骗签赊购合同并于获取货物后高买低卖进行套现的犯罪行为异常猖獗。针对此类控告或举报案件，司法机关往往持有相对审慎的态度，因为双方当事人之间的涉案行为往往具有合法的外衣，例如绝大部分案件中，双方当事人之间具有正规的书面合同，同时被控告人或者被举报人也往往已经履行了小额合同或部分合同内容，由于主观构成要件的认定困难，又为了避免骑虎难下的局面，司法实务部门的工作人员往往对此类案件以建议当事人通过民事诉讼途径维权为主。然而，笔者认为，若被控告人已经有大量赊购交易执行不能的案件，那么根据日常生活经验法则，完全应当立即启动刑事程序，至少传唤被控告人到办案机关交代相应的情况，以自证清白，司法机关工作人员再结合其抗辩的三性综合认定其是否构成刑事犯罪并进而决定后续程序走向。
（二）以“执行不能”推定“非法占有为目的”的合理性
“执行不能”属于对履约意愿的判断，前文对此已有论述，而以履约意愿推定“非法占有为目的”的判断，同样也已论证。有鉴于此，“执行不能”推定“非法占有为目的”至少在逻辑层面是具有合理性的。而且，无论是从不同法系（英美法系和大陆法系理解不同）还是我国学界的不同学说（例如意图占有说、控制并获利说等）来理解“非法占有目的”的内涵，均能与“执行不能”自洽。从社会治理和管理两个角度作为切入口，针对“执行不能”的行为人藐视司法权威，无视诚实信用原则，大肆消费被害人和社会公众的信任，破坏市场经济秩序，启动刑法规制亦不无合理性。当然，笔者不否认针对此类案件，在最终定罪量刑的时候应当采取审慎原则和疑罪从无原则。
（三）以“执行不能”推定“非法占有为目的”的可行性
刑法第224条第（五）项以兜底条款的形式设置，表明立法者对于社会生活纷繁复杂，合同诈骗犯罪形式多样以及规范性法律文件的滞后性具有充分且清晰的认识，也正是因此，为了妥善规制涉嫌刑事犯罪的新问题和新现象，兜底条款在规范性法律文件中屡见不鲜。针对“执行不能”的行为人，以刑法第224条第（三）项或第（五）项之兜底条款进行规制，具有现实可行性。
七、以“执行不能”推定“以非法占有为目的”的限制
卡多佐认为，“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”。虽说只要司法工作人员能够站在公正、客观的立场运用司法推定认定“执行不能”的行为人的主观目的，并进而判断出入罪，在理论上可行。但是，由于不同地区、不同司法工作人员的专业能力的差异和针对个案在主观层面事实要素认识的差异，导致司法推定谬误的偶然性概率增大，为此必须从制度层面加以限制。
（一）确保基础事实的客观真实性
第一，需要确保“执行不能”的认定要素必须符合客观真实性，例如执行终本案件的数量、金额，以及执行终本的原因和执行终本案中被执行人的执行活动（包括言论和行为）的客观真实性。第二，要确保个案在犯罪行为方面的客观真实性。比如考察是否确实存在同个实际控制人控制多家皮包公司与被害人骗签合同从而赊购交易并高买低卖等不合理的财产处置方式的犯罪事实，至于具体需要考察哪些客观行为是否真实存在，需要司法工作人员结合具体案例参考本文汇总的不同学者提出的事实要素的具体内容，择项求证。确保以上两个方面的客观真实性，则个案在主客观层面的一致性当无争议。第三，严禁二次推论，即推论必须基于客观事实，若基础本就是推论结论，则不应当进行二次推论，否则司法推论谬误的偶然性概率将成指数倍放大，这也就丧失了司法推定应有之义。
（二）确保推论的逻辑周延性
推论的逻辑周延性，在一定程度上是对禁止二次推论的重申。除此之外，推论的逻辑周延性要求，司法推论必须建立在日常生活经验法则之上，作为推论的基础客观事实与结论之间必须存在高度盖然性和关联性，两者之间必须具备紧密的常态联系。这种常态联系显然需要符合人类的常识和经验，选取的客观事实要素能够合理的反映“执行不能”的行为人的主观心理活动，必须符合人类认识规律的逻辑规则。例如根据生活经验法则，作为执行不能的行为人，身负巨额债务，作为交易相对方的被害人，如果知晓该客观事实，则极大概率不会与其进行赊购交易，以此可推测出行为人对被害人隐瞒了自己身负巨额债务的事实，除非行为人予以反驳并能够合理说明其有其他途径可确定支付被害人货款而不是骗购交易。
（三）坚持被告人反证否定司法推定原则
不容否认，推定的主观目的并不完全绝对的等同于客观存在的主观目的，司法推定只要求两者无限接近。但是由于推定本身的证明方式以及司法工作人员的思维限制，推定结论与客观存在的事实不符的谬误偶然性确实存在，且该偶然性的概率因人因时而异。所以为了降低司法推论的风险，必须重视行为人的反证，为这类案件的司法推定提供程序性的保障。当基础事实与推定事实之间的联系出现或然状态时，为了避免结论出现偏差，行为人可以用证据和推论反驳乃至推翻基础实施或结论。 不过，争取把握行为人的反驳意见，应当特别注意提下几个问题：第一，反证的内容必须属于客观真实，符合人类的常识和普遍经验及客观规律，并且最重要的是该反证确实能够有效减损司法推定的准确性，形成对结论的合理怀疑。第二，行为人需就反证承担一定的证明责任，不过出于存疑有利于被告人原则考虑，该证明责任仅需达到优势证据的证明标准即可。
