——以审判阶段为主要视角
浙江泽大（绍兴）律师事务所 陈国山
内容提要：认罪认罚从宽制度从试点开始已有四年时间，这四年间，刑事案件通过认罪认罚从宽制度的实施实现了预期的程序性分流效果，大大地缓解了刑事员额法官的办案压力，对于以审判中心主义制度改革为核心的刑事司法制度改革助益良多。但是，由于我国刑事司法实践中普遍存在的强势侦讯以及审前高羁押率、审判低无罪率以及被告人阅卷权的缺失，导致被告人在认罪认罚具结时诉讼主体地位缺失。又由于捕诉一体和检察人员所具有的强势讯问惯性和认罪认罚案件中的类审判权加持，导致被告人认罪认罚的自愿性大打折扣。于此同时，诉审配合简化审判流程，导致人民法院就认罪认罚案件实质审查缺位。为了解决以上问题，在保障认罪认罚制度良好运行的前提下，特别强调辩护律师在审判阶段的独立辩护权，对于保障被告人的诉讼权利和其他合法权益，维护法律的正确实施，有着无可替代的作用。
关键词：认罪认罚 独立辩护权 司法协商性 控辩平衡
一、认罪认罚从宽制度运行现状分析
（一）认罪认罚从宽制度的缘起
寻找正式审判的替代机制，由对抗性司法部分转型为协商性司法，是刑事司法变革的世界性趋势。[] 从2014年全国人大常委会授权最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）在全国18个城市开展为期两年的“速裁程序”试点工作，到2016年全国人大常委会再次授权“两高”在同样的18个城市进行为期两年的“认罪认罚从宽制度”试点工作 []，再到2018年《刑事诉讼法》的修订实施，我国协商性司法制度经历了从无到有的艰难过程。
至此，认罪认罚从宽制度，与审判中心主义改革以及法官员额制改革，形成了我国司法制度改革在刑事诉讼层面的三位一体格局。应当说，认罪认罚从宽制度的设立并实施，对于刑事案件的程序性分流起到了预期的效果，能够较好地促进审判中心主义制度改革，从制度层面保障了审判人员的主要精力能够投入到疑难复杂案件的审理过程中去，同时弥补法官员额制改革所带来的弊端。
（二）认罪认罚从宽制度施行现状及成因分析
不容否认，在正当程序原则尚未完全确立且被告人诉讼主体地位失衡的情况下，认罪认罚从宽制度的运行实施，势必出现明显的阵痛。调研发现，“绝大部分案件中，检察官是在和犯罪嫌疑人完成量刑协商后，再通知律师到场见证具结过程。在听取律师意见时，往往只是告知其从宽处罚的建议，并不就量刑的内容与履行进行协商。而律师在提供法律帮助时，也只是在和检察官、犯罪嫌疑人进行简单交流后，便告知嫌疑人可以同意量刑建议和程序适用，并不就量刑结果提出疑义，更遑论参与量刑协商”。[] 而在认罪认罚具结案件的法庭审判阶段，笔者不止一次遭遇到公诉人甚至主审法官面对被告人对部分细节提出辩解的情况下所进行的如下诘问，“被告人，你是做过认罪认罚具结的，你当庭对部分事实提出异议，是否要推翻认罪认罚具结？”而对于全程辩护人行使独立辩护权所发表的关于定罪量刑方面的法律意见，主审法官也会责问辩护人，为何在认罪认罚具结时不阻止被告人签字？并多次与被告人确认，究竟是同意认罪认罚具结书还是同意辩护人行使独立辩护权所发表的观点？也有辩护人在听到如是责问后，选择推翻就案件定性和有关事实所提出的独立辩护意见，仅就量刑发表独立辩护观点。
细化至微观层面，以浙江大学光华法学院胡铭教授对Z省H市的实证分析可知，认罪认罚从宽制度持续存在以下几方面问题：第一，具结检察官对于值班律师的功能定位认识不足，检察官对于值班律师就认罪认罚案件的深度参与存在排斥心理。第二，值班律师与检察官就司法协商的范围认识不同。第三，值班律师与具结检察官在对个案做认罪认罚具结时的协商率不高。[]
认罪认罚从宽制度初创，在摸索中前进是必然，在针对个案具结的过程中出现磕碰甚至翻车现象也在所难免，尤其是现阶段的协商性司法存在严重的“信息不对称”和“资源不对等”特征，配合我国特有的侦询制度和羁押制度，外加具结检察官的类审判权威势，难保被告人不做违心的认罪认罚。有鉴于此，为了维护被告人的合法权益，为了维护法律的正确实施，应当特别强调保障辩护律师就认罪认罚从宽案件在审判阶段的独立辩护权。
二、独立辩护权的制度依据及法理基础
（一）独立辩护权的制度依据
我国《刑事诉讼法》第三十七条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。《律师法》第三十一条也规定，“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。
以上是两部以基本法的形式确立的我国刑辩律师所负有的真实性公法义务，即在以维护当事人的诉讼权利和其他合法权益的原动力支配下，辩护律师应当“以事实为依据，以法律为准绳”独立履行辩护职责。除此之外，中华全国律师协会关于《律师办理刑事案件规范》第五条则更加明确地规定，“律师担任辩护人，依法独立履行辩护职责。律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作。不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”。与此同时，《刑事诉讼法》第三十六条则从反面强调了辩护律师所应具有的独立辩护权，其中一审稿规定值班律师为被告人“提供辩护”，而之后的送审稿及修正案都改成了“提供法律帮助”，修正案以某种形式否定了值班律师的辩护权，因而其后介入的辩护律师更应当充分履行辩护职能甚至是为了被告人的利益作出不同于被告人认罪认罚具结书内容的独立辩护意见。
上述规范性法律文件都明确辩护律师具有独立辩护权。当然，其前提都应当是为了维护当事人的诉讼权利和其他合法权益。所以，笔者对于刑事司法实践中所存在的被告人自己做无罪辩护，而辩护律师却做有罪辩护；或者被告人做最轻辩护，而辩护律师却做重罪辩护等畸形的组合辩护策略持完全否定的观点。例如在Z省S市某区人民法院公开审判的某起刑事案件中，公诉机关指控被告人所在的犯罪团伙属于涉恶团伙，被告人本人辩解否定该指控，而其辩护律师却当庭发表支持公诉机关该观点的辩护意见。
（二）独立辩护权的法理基础
律师行业，尤其是刑辩律师行业之所以能够在全世界范围内蓬勃发展，主要是因为刑辩律师能够通过辩护工作来中和或平衡国家公权力的暴戾与攻击性，推进程序正义和法治文明的建设，或至少该制度设立的初衷如此，刑辩律师的角色定位并非第二公诉人或其他代替控诉的另一个官衙。如果被告人委托的辩护律师替国家机器代言，那么被告人就有被国家、被法律背叛之感，会感到整个法律制度都与他为敌，这与推进我国法治建设以及律师制度的设置目的而言，都是得不偿失的。[] 因此，虽不能否定辩护律师所具有的查明案件事实，维护法律正确实施的公法义务，但当履行该义务与被告人的利益相冲突的时候，前者应当作出一定的利益让渡，以保障被告人所享有的法律帮助权和不得自证其罪权。
有观点认为，辩护律师是否可以违背被告人的意思表示，是独立辩护观与被告人中心主义辩护观的根本区别。笔者认为，完全独立于被告人意志的辩护权是不存在或不应当存在的，绝对的独立辩护权违背了法律伦理，不排除有的辩护人会为了自己的名声和利益以绝对的独立辩护权为挡箭牌牺牲委托人的利益，这对于律师制度的发展将会造成毁灭性的打击。
刑辩律师在刑事案件中的独立辩护权，包括笔者在本文中所呼吁的在认罪认罚从宽案件中的独立辩护权，均是指相对的独立辩护权。辩护律师在行使该权能的时候，必须以善良刑辩人的意志，为了被告人的利益全面履行辩护职责，在与被告人的协商或至少知会其的情况下，制定刑事辩护策略，乃至与被告人配合制定组合型刑事辩护策略。 刑事追诉危及被告人的财产、自由甚至生命，而整个诉讼程序以及有关法律规定被告人却不一定了解，辩护律师作为被告人的利益保护者，有义务在维护被告人利益的前提下综合全案，作出有利于被告人的判断，甚至是与被告人意思表示不同的独立判断，尤其是在被告人的意思表示可能损害自身利益的情况下，这是忠实于被告人实质利益的要求，也是司法正义的需要，[] 而这也并不违反《律师办理刑事案件规范》第五条的规定。
三、认罪认罚从宽案件中独立辩护权实质回归的应然性分析
（一）认罪认罚从宽案件具结时被告人的诉讼主体地位缺失
《刑事诉讼法》第九十一条规定，普通刑事案件刑事拘留期限最长为十天，遇特殊情况还可延长一至四天；而若属于流窜作案、结伙作案或者多次作案的重大嫌疑分子，拘留期限最长则可达三十七天。以上述有关于刑事拘留的法律制度为基础，结合我国人民检察院较高的批捕率和捕诉一体制度的改革，审前长期羁押已成为我国刑事司法实践中的通病，为广大学者和辩护律师所诟病。
《刑事诉讼法》第五十二条明文禁止司法机关对被告人进行刑讯逼供、和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，这对于根治原先刑事司法实践中的暴力型非法取证具有立竿见影的效果，确实在很大程度上避免了更多的冤假错案。但是，近些年，疲劳审讯、冻饿审讯、技术性诱供甚至骗供等违法侦讯事件，也多有耳闻。尤其是公安机关，迫于办案压力，经常存在较为严重的强势乃至粗暴式侦讯以及套用笔录并拒绝被告人修改或说明的现象。
《刑事诉讼法》第四十条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，才享有阅卷权，而在侦查阶段辩护律师的辩护权能极为有限，受制于《刑事诉讼法》第四十四条之达摩克利斯之剑的威压，辩护律师即使依法行使《刑事诉讼法》规定的调查取证权，也都亦步亦趋，生怕引火烧身。可想而知，身处侦查阶段的犯罪嫌疑人在知情权方面的艰难处境。
《刑事诉讼法》第一百二十条规定，侦查人员在询问犯罪嫌疑人的时候，应当告知认罪认罚的法律规定，而两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚从宽意见》）第5条更是明确规定，认罪认罚从宽制度贯穿于刑事诉讼，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。基于该法律及司法解释的规定，为了鼓励犯罪嫌疑人尽早认罪，提高刑事案件侦办效率，在当前的司法实践中，于侦查阶段认罪认罚可获从宽的比例最高（多地按照减少基准刑30%幅度从宽），检察院阶段则次之，法院阶段认罪认罚的从宽比例最低（据悉是按照减少基准刑的10%的幅度从宽）。
另外，根据《最高人民法院工作报告》、《最高人民检察院工作报告》以及《中国法律年鉴整理》，在进入2010年以来，全国法院系统无罪判决率低于万分之十，即使在大规模推进冤假错案平反的2013年至2017年间，该数据最高也不过万分之九，而剔除自诉案件的无罪率后，这一数据更是低至万分之四。[]
以上特殊侦讯及羁押制度和我国司法实践中畸低的无罪率，以及认罪认罚在实践中被鼓励宜早不宜迟的现实情况，综合导致了被告人在审查起诉阶段做认罪认罚具结时的诉讼主体地位缺失，控辩平衡机制失调。被告人由于对刑事案件的实体法和程序法等专业知识和经验的缺乏，以及对解除羁押状态的迫切需求和对被判相对重刑的内心恐惧，导致他们在认罪认罚具结时的自愿性大打折扣，甚至出现违心认罪认罚的情况。
（二）值班律师无法为被告人提供有效辩护
如上所述，2018年修订实施的《刑事诉讼法》仅在一审稿中提到过值班律师应当为被告人“提供辩护”，而其后的两次送审稿和最终的修订稿均否定了该提法，仅明确值班律师应当为被告人“提供法律帮助”。但是，获得律师帮助并非等同于获得了律师提供的辩护，获得律师提供的辩护并非等同于得到了律师富有意义的有效辩护。[]有学者指出，“从量刑建议的形成和提出看，辩护人及值班律师发挥的作用有限，我国的量刑协商基本上被塑造成‘检察官与嫌疑人的协商’，这是一种非常失败的制度设计”。[]因此，有人称这种认罪认罚程序是“听取意见式程序”，而非认罪协商程序。[]
《认罪认罚从宽意见》第12条对值班律师在审查起诉阶段的辩护权规定了较为细致的条款，其中明确了值班律师在案件移送审查起诉后所具有的阅卷权和提出意见、建议权。然而，以当下认罪认罚从宽制度运行实践而言，值班律师根本没时间、没精力去行使阅卷权，意见建议权也往往徒具形式。以Z省S市某区人民检察院在2019年度具结工作安排情况可知，值班律师值班日基本上需要具结二十个案件以上，分配到每个案件上的被告人获得律师帮助的时间不过数分钟，若因案件疑难复杂而费时较长或因被告人犹豫不决费时较长则会引发检察官主动终止具结的结果。对于被告人所提出的关于案件事实方面的辩解和证据出示方面的要求，也时常遭遇具结检察官的拒绝，而值班律师在面对被告人所提出的个案方面的法律咨询时，尤其是涉及到需要通过个案的证据材料方能判断的具体问题时，值班律师亦会感觉心有余而力不足，最多将被告人的疑问单独与具结检察官进行沟通协商，以期获取更低的处罚，但鉴于种种原因其效果令人堪忧。
（三）认罪认罚具结书的类裁判文书属性，易导致人民法院有效审查缺失
《刑事诉讼法》第二百零一条规定，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，此条款直接赋予了认罪认罚具结书类裁判文书的司法属性，具结检察官因此具有了类审判权。为了配合审判中心主义的刑事司法改革，对刑事案件进行程序分流显得尤为必要，针对其中犯罪事实“清楚”，证据“确实充分”的案件，且被告人认罪认罚并同意速裁程序（一般不需要进行法庭调查和法庭辩论）适用的案件，人民法院应当在受理后十天内审结，有可能被判处一年以上有期徒刑的可将审限延长至十五日。不过如何在适用速裁程序的过程中充分保障人权，做到“简”而“不减”，是对司法者提出的重要课题。[]
针对认罪认罚从宽案件，人民法院着重审查的是被告人是否自愿认罪认罚，以及是否理解认罪认罚的性质和认罪认罚可能导致的法律后果，同时需要审查的是认罪认罚具结时是否有值班律师提供现场法律帮助及签署具结书时是否在场见证。但是，对于案件本身在罪名及客观事实方面的审查，则不再是法庭审理的重点内容。如上所述，偶有被告人当庭提出不同于认罪认罚具结书内容的辩论意见，就会立马招致审判法官的诘问。
从立法目的角度而言，认罪认罚从宽制度的实施，是在保证实体公正的前提下通过牺牲部分案件被告人的程序利益，而以实体从宽对他们进行弥补，来争取较高的结案率。而在认罪认罚具结案件的司法实践中，因制度初设，外加刑事侦讯值班律师等配套制度尚未完善，诉审两方本应完全独立的主体之间凭借着具有类审判权的认罪认罚具结书作为纽带，相互之间产生了高度的配合性，因此导致诉讼资源在被告人与控方之间出现了难以逾越的鸿沟。也正是因此，庭审过程中频频出现审判法官和公诉人双双质问被告人当庭发表的意见是否意味着需要推翻认罪认罚具结的结论，若推翻具结结论则在法院查明案件事实的基础上有可能会被判处相对更重的刑罚，紧箍咒一响，难有被告人不当场就范的。
基于上述原因，笔者认为，针对认罚认罚的案件，更有必要保障辩护律师在审判阶段的独立辩护权，以此来平衡信息不对称、资源不对等的控辩关系，约束刑事案件中公权力配置过于强大的态势。
四、认罪认罚从宽案件中辩护律师在审判阶段行使独立辩护权的路径
《刑事诉讼法》第五条规定了人民法院的独立审判权，第六条规定了人民法院进行刑事诉讼必须以事实为依据、以法律为准绳。而且，《认罪认罚从宽意见》虽就认罪认罚从宽案件的程序选择及程序从简做出了细致的规定，但其中关于人民法院在审判认罪认罚从宽案件时不得降低证明标准的规定，同样清晰。
（一）、辩护律师应基于职业良知有选择性地就认罪认罚案件行使不同于具结书内容的独立辩护权
1、客观事实清楚，证据确实充分，被告人自愿认罪认罚的刑事案件，辩护律师不应行使独立辩护权
例如占据刑事案件数量半壁江山的危险驾驶类案件，若确属事实清楚、证据确实充分且被告人真心自愿认罪，无论审判阶段的辩护律师是否实际参与被告人认罪认罚具结，均不应当在审判阶段发表不同于具结书内容的独立辩护意见，这对维护被告人获快速审判的权利和人民法院高效审判的初衷有着莫大意义，也符合刑事辩护律师执业伦理所应具有的内涵。
2、客观事实清楚，证据确实充分，但案件定性及某些量刑情节未被认定而被告人认罪认罚的案件，辩护律师应借助辩护策略谨慎行使独立辩护权
司法实务中，此类案件的数量是较为庞大的，尤其是被告人认为其应当被从轻量刑的某些情节未予以认定，但恐惧被判处更重的刑期而作出的瑕疵型认罪认罚，其中不少案件甚至有被告人自行委托的辩护律师陪同被告人在审查起诉阶段进行认罪认罚具结。
针对此类案件，笔者认为，辩护律师应当进行适度的独立辩护。并且，辩护律师事先最好当庭声明，其虽发表相对独立的辩护意见，但这并非否定被告人自愿认罪认罚具结书的内容，辩护律师仅是以其专业法律人的经验就定性和量刑情节提出意见。之所以需要以较为缓和的形式提出上述相对独立的辩护意见，是因为就案件的定性和某些量刑情节，例如主从犯的认定等专业问题，在个案中未有标准答案，对于这些问题的看法具有较强的主观性。但是，出于维护被告人实质利益的需要，也是为了协助法庭查明案件事实以维护法律的正确实施为出发点，在此情形下，辩护律师有权且应当履行相对独立的辩护权，以此弥补上文所提及的因被告人诉讼主体地位缺失所导致的非自愿认罪认罚和诉审配合模式下的审判缺失弊端。
针对此类案件中，由同一辩护律师既在审查起诉阶段为被告人提供法律帮助且见证被告人签署认罪认罚具结书，又在审判阶段提出相对独立的辩护观点的做法，容易招致审判法官的反感。有法官认为，此种组合型辩护策略有钻法律漏洞之嫌，并对该种打擦边球的辩护策略持不赞同观点。但鉴于目前尚无规范性法律文件明确否定辩护律师在上述情况下所享有的独立辩护权，因而在司法实践中，审判人员对于辩护律师如是做法也无可奈何。
虽然，在认罪认罚案件中，即使辩护律师为提供不同于具结书内容的辩护观点使出浑身解数，其辩护效果也难保理想，毕竟《刑事诉讼法》第二百零一条赋予了具结书类裁判文书的司法属性。但是，作为辩护人而言，笔者认为，出于职业伦理的要求，无论在审查起诉阶段还是审判阶段，均应当提供自认为能够将被告人利益保障到最佳的方案实施辩护，包括在审查起诉阶段中，根据案件的实际情况进行相对妥协的认罪认罚，而在审判阶段再基于协助法院查明案件事实、维护法律正确实施的角度为被告人提供独立辩护。
3、客观事实不清，证据不足，而被告人认罪认罚的案件，辩护律师应强势行使独立辩护权
针对该类案件，辩护律师完全有必要借助一切合法资源行使强势的独立辩护权，甚至说服被告人推翻认罪认罚具结书。此类案件，数量稀少，从我国极低的无罪率便可得知这一结论。因为，若案件事实不清或证据不足，刑事程序有较大可能性会在审前阶段被终结，而由人民检察院作出相对不诉、绝对不诉、存疑不诉的决定，或者由侦查机关作出侦查终结的处理决定。
（二）辩护律师应将司法协商性贯穿于整个审判阶段
笔者认为，出于尊重司法权威的需要，无论认罪认罚具结是被告人真实自愿，还是逼于无奈，辩护律师首先应当尊重具结书的形式权威。在此基础之上，辩护律师再根据被告人具结的自愿与否设计相应的辩护策略，当确属自愿具结且案件事实清楚、证据确实充分的情况下，则与被告人一致认可具结书内容，使独立辩护权处于休眠状态；而当认罪认罚具结因种种原因导致自愿性被打折扣的情况下，辩护律师则应当分不同情况设计相应的辩护策略，并以平和的姿态充分地行使独立辩护权，发表不同于认罪认罚具结书的辩护观点。这也是充分展现司法协商性、体现司法民主的良好途径。
另外，辩护律师若准备针对个案提出不同于认罪认罚具结书的独立辩护意见，理应提前与审判人员进行沟通并尽量取得对方的理解，这同样也是司法协商性在审判阶段的表现形式。毕竟，刑事辩护必须以实用主义为归宿，而就绝大部分个案而言，审判法官才是被告人未来命运的直接决定者，假如刑辩律师未经沟通直接在庭审现场发表不同于具结书内容的辩护观点并因而导致本应高效审结的认罪认罚案件变得冗长拖沓，其辩护效果可想而知。
