——以雇员可否同时起诉雇主及实际侵权人为视角
内容提要：雇员在提供劳务过程中遭受第三人侵权而受伤，能否在一案中同时起诉实际侵权人及雇主，司法实务中，裁判不一。某些同省份不同地区的法院甚至做出了截然不同的裁判结论，这极大地损害了司法权威及人民群众对法律的信仰。本文通过类案裁判现状的检索，揭示出该程序法领域内的问题在司法实务中的同案不同判现象，并简要论证相关裁判观点的合理或不合理性，然后从内外因角度按递进式分析方法讨论该问题的成因，最终在可行性分析的基础上基于实务经验提出具有较强可执行性的建议，以期为解决这本不应该出现的程序法领域内的同案不同判的问题提供些许思路。
关键词：不真正连带责任、同时起诉、雇主责任、侵权责任
一、案例简介及问题提出
张三持有叉车驾驶证，受雇于绍兴某物流公司，主要从事利用叉车装卸货物的劳务工作。某日，李四到该物流公司卸货，张三遂驾驶叉车利用隔档法协助李四卸货。在卸货过程中，李四因未能控制好货车的速度，导致张三连人带车被拖倒而压伤，治疗终结后，张三被鉴定为八级伤残。案发后，各方未能就赔偿事宜协商一致，于是张三聘请律师在一案中同时起诉了物流公司及李四。柯桥区人民法院一审裁定驳回张三的起诉，绍兴市中级人民法院二审维持该驳回裁定。
本案涉及的问题：在提供劳务过程中，因第三人侵权而受伤的雇员，可否同时起诉雇主及实际侵权人？雇主及实际侵权人之间就雇员的损害应当承担何种责任？就雇员能否同时起诉雇主及实际侵权人的焦点问题，司法实务中出现同案不同判的成因有哪些？如何避免出现类似程序法领域内的同案不同判问题？
二、 同类案例裁判现状检索
笔者以“不真正连带责任”、“同时起诉”以及“提供劳务者受害责任纠纷”等三个关键词展开检索，通过最高人民法院裁判文书网等平台共收集得到33份裁判文书，外加上述案例中的两份裁定书，以该35份裁判文书为基础，笔者进行了相关统计，得出如下共计五份图表数据：
图一：各省案例数量及支持与不支持同时起诉数量分布图
图二：35份文书裁决结果分布图
图三：25份支持同时起诉的裁判文书中法院层级分布图
图四：二审法院维持原判与改判情况表
图五：支持同时起诉的生效文书中，不同审级结案数量分布图
通过观察上述五张图表数据，不难发现，目前的司法实践中，关于“在提供劳务过程中，因第三人侵权而受伤的雇员，可否同时起诉雇主及实际侵权人”的问题，不同地区、不同层级的法院都存在不同的认识。对于此类案件的裁判中所涉及到的法律适用问题，各地出现了严重的同案不同判现象，这极大地损害了司法公信力，降低了人民群众对司法的期待，与习近平总书记所强调的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的希冀背道而驰。
三、 同案不同判之成因分析
笔者认为，就此类案件而言，之所以出现同案不同判的现象，主要存在内外因两个方面的问题，简要分析如下：
一、 就外因层面而言
基础问题是，因法律规定不甚明确而导致的司法实践中对于“不真正连带责任”的概念，在理论层面未能达成统一认识；进一步的问题是，即使对于“不真正连带责任”的概念在理论层面达成统一认识后，如何据此裁决个案，实务观点亦未能统一。
1、就基础问题而言：根据35份裁判文书显示，绝大部分法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损案件司法解释》）第11条第1款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，案例中的李四与物流公司之间成立不真正连带责任关系，物流公司需要对李四所承担的侵权责任向张三承担不真正连带赔偿义务；但是，也有部分地区法院持否定态度，如四川省南充市中级人民法院在（2017）川13民终1063号民事判决书中认为：“第三人侵权责任与雇主责任适用不同的归责原则，第三人侵权责任适用过错原则，雇员对损害发生也有过错的，可以减轻第三人的责任，雇主责任（尤其是雇主为法人或个体工商户时）适用无过错责任原则，两种请求权所获得的赔偿数额往往是不一致的，由于请求标的的不同，那么基于标的同一性而产生的不真正连带债务中，数个债务之间的处理原则在第三人责任和雇主责任中就很难适用，因此不宜将第三人和雇主同时列为一个案件的共同被告”。
民法理论认为：不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。[] 如上所述，南充市中级人民法院的观点认为：“两种请求权所获得的赔偿数额往往是不一致的”，所以不符合不真正连带责任构成要件之一的“数个债务人的给付内容相同”，因而雇主与实际侵权人之间不成立不真正连带责任关系。
笔者对南充市中级人民法院的观点持不同意见，首先，随着《侵权责任法》于2010年7月1日起实施以来，雇主责任早已不再单纯适用无过错归责原则。有意见认为，个人雇主依据《侵权责任法》第35条的规定适用过错归责原则，而企业及个体工商户雇主则依据《人损案件司法解释》第11条第1款的规定适用无过错归责原则。[]其次，在不真正连带责任框架下，案例中的雇主（即物流公司）对实际侵权人（即李四）所承担的侵权责任承担连带赔偿义务，当其履行该义务后有权向终局责任人李四进行追偿。所以，就李四所承担的侵权债务之给付内容而言，雇主与实际侵权人的给付内容是相同的，符合不真正连带责任的全部构成要件，即使雇主还需承担额外的雇主责任，也没有影响。35份裁判文书中，部分法院采取了以上逻辑进行个案裁决，如江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初1156号判决书判决：（一）、实际侵权人按侵权责任赔偿雇员损失计65227.01元；（二）、雇主对实际侵权人的上述赔偿义务向雇员承担不真正连带赔偿责任，承担该赔偿责任后可向实际侵权人追偿；（三）、雇主额外赔偿雇员损失计31536.2元。
2、就进一步问题而言：样本中绝大部分地区法院的观点是，若雇主与实际侵权人之间成立不真正连带责任，则雇员可同时起诉雇主及实际侵权人；但是，也有极少部分地区法院认为，即使不真正连带责任成立，雇员亦不可同时起诉雇主及实际侵权人。支持后者观点的如柯桥区人民法院，其裁决认为：雇员同时诉请物流公司承担雇主责任，李四承担侵权责任，涉及实体上的不真正连带之债；但从程序上而言，基于侵权法律关系向直接侵权人主张权利与基于雇佣关系向雇主主张权利，两者诉因不同，法律关系独立，受害人仅能选择其中一个诉因提起诉讼，并就此做出了驳回起诉的裁定。
笔者对柯桥区人民法院上述观点亦此持有不同意见。首先，典型的不真正连带责任类型，比如《侵权责任法》第五章规定的产品责任中生产者与销售者之间的责任关系，以及生产者、销售者与运输和仓储者之间的责任关系；再比如《侵权责任法》第六章规定的机动车交通事故责任中机动车肇事者与保险公司之间的责任关系，也属于典型的不真正连带责任，而在上述这些案件的司法实务中，同时起诉不同诉因、不同法律关系的多个被告，是通行的做法。其次，最高人民法院《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》法[2011]42号文第三部分第3条明确规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”[]，简言之，多个诉因、多个法律关系出现在同一个民事案件当中的正当性也得到了最高人民法院的背书。再次，最高人民法院民事审判第一庭亦对受伤雇员可同时起诉雇主及实际侵权人进行了确认，由该庭负责编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》明确载明：雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤（笔者认为此处“工伤”取广义概念，即因工作原因遭受损伤（包括作为雇员因劳务而受伤的情形），而非特指《劳动合同法》框架下的工伤），受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。[]最后，同时起诉也符合诉讼经济的原则，可极大地节约司法资源，最大限度地保障受害人权益，保护其他各方当事人在同案中行使抗辩权，以便更好地厘清相互之间的责任，实现矛盾的一次性解决。35份裁判文书中持此观点的也不在少数，如江西上饶县人民法院、山东郯城县人民法院、河南商丘市中级人民法院以及浙江温岭市人民法院等。
二、 就内因层面而言
1、裁判法官的理论水平及对包括法律在内的规范性文件的理解存在个体差异。随着法官员额制改革在全国法院系统内的推进，因理论水平参差不齐而导致的同案不同判现象或可在一定程度上得到遏制。就此次研讨案例而言，35份裁判文书的裁判年份如下图所示：
图六：35份裁判文书的裁判年份
经过分析可以发现，以法官员额制改革为契机而实现的裁判主体整体理论水平的提升似与本案的裁判结论并不存在明显的相关性。从2014年法官员额制改革试点工作开展以来，除了2016年的7份裁判文书均支持雇员同时起诉雇主及实际侵权人之外，其余年份的裁判结论均存在较大出入；而在法官员额制试点工作开展以前，全国法院系统可查的类案裁判结论似乎与试点后的情况差别也不大。笔者认为，造成此种现象的原因，一方面是因为员额制改革在提升裁判主体理论水平之目的上还有进步空间；另外一方面则是因为裁判主体对于 “不真正连带责任的定义”存有不同认识，尤其是关于构成要件之一的给付内容同一性的内涵及外延如何厘定，众说纷纭。如上文所述，四川南充市中级人民法院认为：雇主责任与侵权责任的赔偿数额不一致，因而两主体间不存在不真正连带责任；而另外部分法院的观点与笔者一致，即由雇主就实际侵权人的侵权责任承担不真正连带赔偿义务，就该赔偿义务而言，存在同一性，属于两主体之间的不真正连带债务。
2、裁判法官的断案习惯、判案风格存在个体差异。受限于法律职业的特殊性，法官群体的整体裁判风格应当是趋于稳重而基本恒定的，创新、灵活等概念相对较少地出现在法律职业群体中，因为法官必须保证司法裁判所应具有的权威及严肃性，创新与灵活等概念在法律职业群体中的生存空间并不足。然而，为了真正地实现诉讼经济与司法高效，在个案中适时且恰如其分地运用创新思维，灵活地调整裁判思路，不失为一种高超的裁判技巧。35份裁判文书显示，在与研讨案例相关的所有法律及规范性文件均未被修改的前提下，部分地区法院创新思维，独辟蹊径，以诉讼经济及司法便民原则为角度，判决支持雇员同时起诉雇主及实际侵权人，这些法院认为该举可以让所有的当事人充分地行使辩论权，最大程度地还原案件事实，分清各方责任，减少诉累。持否定意见的法院大多认为，研讨案例存在两个法律关系及两个诉因，雇员因此只能择一而诉。但是，令人遗憾的是，这些法院并不能提出令人信服的据以裁判的成文法依据，裁判文书中也仅仅以“同时起诉不符合法律规定”等模糊性理由予以驳回。
笔者认为，当法律或规范性法律文件就诉讼案件的争议焦点规定地较为模糊的时候，恰恰就是裁判法官展现其价值并发挥其实务能力的时候，本着以厘清责任为基础、化解纠纷为目的的原则，恰当地运用民法领域内如诚信原则、诉讼经济原则以及司法便民原则等，以一个善良人的视角去发挥法官的职能作用，大胆地进行裁判，才是面对疑难复杂案件时应有的裁判气质。
四、 同案不同判之问题解决
本文所讨论的“受害雇员能否同时起诉雇主及实际侵权人”的问题，属于程序法领域内的问题，不同于其他关于实体法层面的同案不同判问题的讨论。现阶段，实体法层面的同案不同判问题更为复杂也更为普遍，形势也更为严峻，同样也更为难以解决。因为，没有哪两个案件会在实体层面完全一致，所以实体法层面的同案的内涵和外延较难把握，也正是因此，裁判法官有了适用自由裁量权的空间，并导致了同案不同判现象的出现，而这类现象在刑事审判领域尤为严重。
程序法领域内的同案不同判问题，在司法实务中非常少见，因为程序法范畴内的法律规定相对较为充分且明确，另外由于其不涉及复杂的实体问题，所以解决起来也相对更为容易。笔者认为，可以通过以下几个方面的努力，尽量杜绝在程序法层面再出现同案不同判的问题。
1、提升立法技术（此处‘立’和‘法’皆取广义概念，下文同理，‘立’包括新设和修订，‘法’则泛指一切可作为法官裁判依据的规范性法律文件，包括但不限于法律、法律解释和司法解释等），完善成文法。自从党的十七大明确提出“深化司法体制改革”以来，配套的法律文件日益完善，新法不断出台，旧法不断被修订，但社会关系急剧变动且日趋复杂，而且我国立法能力和立法技术尚在提升和完善的过程中也是不争的事实；并且，就某些问题而言，立法甚至出现了宜粗不宜细的特点，致使部分立法呈现出简约、粗放、可操作性差的特点。[]有鉴于此，笔者建议，立法部门应当尝试通过多种途径，从不同维度提升立法技术，完善成文法，并尽量避免出现模棱两可的规定，假如《人损案件司法解释》第11条第1款明确规定雇员可否同时起诉雇主及实际侵权人，则35份因程序法问题而裁判不一的法律文书也就将不复存在，当下的尴尬境地亦可避免。
2、完善指导性案例制度，填补立法空白。法律、法律解释以及司法解释，虽然有着与生俱来的权威性，但因这些规范性法律文件在新设或修订过程中所存在的系统性和全局性特点而导致其存在着致命缺陷，即滞后性，案例指导制度可以完美的填补该缺陷，最高人民法院的各类指导性案例随时准备替补上述规范性法律文件，也时刻准备着功成身退。
案例指导制度是指由最高人民法院或地方高级人民法院对已经发生法律效力的具有新颖性、典型性、有重大影响、正确适用法律的案件进行整理、汇编，以供下级人民法院参照执行的一种制度。[]2010年12月9日，最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）的通知，其中第七条表述为：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。因此，作为最高人民法院的指导性案例，对于地方各级人民法院具有事实上的拘束力，它虽然不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引，但是司法系统内部协调统一的原则要求各级法院的法官在审理同类或类似案件时，必须给予充分注意并受到上级法院审判监督和本院审判管理的双重约束。[]
笔者认为，不仅最高人民法院可以公布指导性案例，各省高院在最高院尚未发布指导性案例的范围内，为了统一本省司法裁判尺度，同样可以且有必要发布参考性案例，同时需要对这些参考性案例进行效力背书。如此，即可避免35份裁判文书来自10个省份，却有5个省份的不同地区法院对于雇员能否同时起诉雇主及实际侵权人的问题出现同案不同判的现象。
3、运用大数据平台（例如裁判文书网、法信网等），针对疑难复杂案件，培养检索同类案件裁判结果的习惯。如果裁判法官能够养成寻找、参照相似案例的意识和习惯，不仅能够提高效率，而且能有力的保证同案同判。[]2018年，全国法院受理的案件数量是2800万件，而目前司法系统内的员额法官的数量是12万，人均每年至少要办理300起案件，多的甚至高达500起以上的案件。如何提升审判效率，如何在提升审判效率的同时保证同案同判，是摆在员额法官们面前的超级难题。笔者认为，灵活地运用大数据平台及办案辅助系统查类案、解难案、半自动生成裁判文书，或许能够在一定程度上解决裁判法官在这方面的困惑。
4、加强业务交流、通过内部小型研讨会及外部征询的形式寻求指导。全国范围内的员额法官队伍已经基本建成，接下来需要各级人民法院通过行之有效的业务交流制度，尽可能地统一员额法官的裁判方法以及法律适用技术，加强员额法官坚持适用法律思维并和经济思维裁判案件的决心和能力。另外，针对疑难复杂类案件，裁判法官当有不厌其烦的态度，通过组织召开内部小型裁判研讨会的形式广泛听取意见，或者提交审判委员会讨论决定，乃至请示上级人民法院相应庭室的意见，或通过上级人民法院请示省高院的意见。笔者相信，若任何一个疑难复杂案件均能够经过上述程序，定然能够得出令各方均满意的裁判结果。
五、 结语
法律面前人人平等的基本涵义是法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等地位，任何人在任何时间、任何情况下都不享有超越法律之上的特权。其最直接的体现，就是“同案同判”，即同等情况相同对待，相似情况类似判罚。[]但是，就目前的司法实践而言，若要在全国范围内系统性地保障民事裁判的统一性，确实存在某些当下无法克服的问题。所幸的是，我们可以分阶段地进行该项系统工程，从易到难，由简入繁，先在全国范围内解决程序法领域内的同案不同判问题，其次再将该项系统工程推进到实体法领域。希望，随着网络大数据时代的红利渗透到司法裁判领域，曾经司空见惯的同案不同判问题，能够得到有效遏制，以便有效增强人民群众对于司法的信任和对法律的信仰。
作者单位：浙江泽大（绍兴）律师事务所
作者姓名：陈国山
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