2026年6月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕2号，以下简称《新建工司法解释（二）》或新规），次日施行。新规对建工领域违法施工主体的权利求偿路径进行了系统性重构，尤以转包、违法分包及挂靠情形下求偿规则变动最为剧烈。依据新规第6条规定，接受转包或者违法分包的施工主体被严格禁锢于合同相对性之内，仅得向直接前手（承包人）主张折价补偿，封堵了其向发包人直索的路径。挂靠情形虽依新规第4条第2款保留了“发包人明知或应知”的狭窄例外，但除此之外，借用资质者只能向合同相对人主张权利（第4条第1款）。值得注意的是，新规第7条将借用资质、接受转包、违法分包的施工主体统一纳入代位权诉讼通道，看似构建了“堵疏结合”的制度闭环，实则将司法实践引入了更为复杂的“旋转门”。
既往司法实践依据原司法解释，允许“实际施工人”突破合同相对性，直接请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。这一路径虽略显粗放，却因仅需审查发承包双方欠付事实而便于操作。然而，新规框定的代位权路径，在民法体系中属于债的保全制度，系债的相对性原则的例外突破，其制度设计深嵌于多重利益平衡的精密逻辑之中—既要考虑代位债权人债权的实现，亦须兼顾债务人的处分自由、次债务人的程序保障以及其他债权人的平等受偿。这种精妙的制度构造，面对建工领域多层合同、关系错综复杂的现实，无疑构筑了极高的诉讼门槛。然新规路线既定，欲启此门，必先解其锁。本文以此为切入点，逐一拆解横亘于前的“三重门”，并延伸检视四类叠加困境，以期廓清规则适用之迷雾。
一、主体适格之门：行权主体与诉讼地位的厘定
代位权诉讼的首要关卡，在于精准厘清诉讼主体。依据《新建工司法解释（二）》第7条，仅有借用资质、接受转包或者违法分包的施工主体，得代位其直接前手向发包人主张权利 。此处“发包人”应作限缩解释，专指建设工程的业主单位，不包括中间流转环节的转分包主体。由此，在多层转包、违法分包的链条中，违法施工主体不得通过“层层代位”的方式跨越中间环节直接向发包人追索——代位权制度本身要求债权人与债务人、债务人与其相对人之间存在两层清晰、连续的债务关系，多层转分包情形下的跨层追索因缺乏这一构造而被排除。
同理，结合第4条文义，在发包人缔约时明知或应知资质借用的挂靠情形中，无论理论证成系依据《民法典》第925条规定的间接代理制度，还是基于双方事实上形成的施工合同关系，挂靠施工人与发包人之间均已建立直接的合同关系。此时，挂靠人对应发包人的权利属于原生性的直接债权，而非派生于前手的代位债权。既然双方之间仅存在一层债务关系，便不符合代位权的“两层债务构造”的前提，故挂靠人不得、亦无须再通过代位权路径主张权利，而应直接依据第4条第2款向发包人请求支付折价补偿款。但需注意，若发包人不符合“明知或应知”要件，挂靠人既不能直接诉发包人，仍可加归代位权通道 ，唯须满足代位的一般成立条件。
就承包人在代位权诉讼中的诉讼地位而言，核心争议在于：债权人能否将债务人（承包人）及相对人（发包人）列为共同被告，或请求二者承担连带责任。司法实践中，确有部分判例判令相对人与债务人承担连带责任，其主要考量在于，在不影响查明基础债权债务关系和代位权成立事实的前提下，一并审理有利于避免当事人诉累。但主流观点认为，不宜将不同性质的纠纷在同一案件中处理。代位权诉讼与普通债权债务纠纷的性质并不一致——代位权诉讼的审理重心在于债务人与相对人之间的债权债务纠纷关系，债务人并非责任承担主体，故债务人在诉讼中应列为第三人而非被告。若在代位权诉讼中径行将债务人列为被告并要求其承担连带责任，既缺乏实体法上的连带责任依据，违反《民法典》178条关于连带责任遵循“法定或约定”的要求，也混淆了“债权人对债务人的基础关系”与“债务人对相对人的代位标的”两个独立的法律关系。就此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第38条规定：“ 债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的，可以合并审理；不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。”
《合同编通则解释》第37条第1款同时规定：“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。”该条将此前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释一》第16条中的“可以追加”修改为“应当追加”，凸显了债务人在代位权诉讼中作为无独立请求权第三人的强制地位。因此，债权人不得在代位权诉讼中直接将债务人列为被告一并主张，而应当就基础债权债务关系另行起诉或主张权利。
二、管辖主管之门：诉讼与仲裁的程序冲突
代位权诉讼的第二关，系诉讼与仲裁之间的程序冲突问题。代位权突破了债的相对性，将原本与债权人无涉的相对人卷入诉讼，已然对相对人利益产生影响，故在确定管辖时应当确保不过度损害相对人的程序利益。为此，代位权诉讼贯彻“原告就被告”的一般地域管辖规则，这有助于防止相对人遭受债权人不当诉讼的侵扰，亦便于法院传唤当事人、采取保全措施、勘验鉴定及判决的执行。但在实践中，代位权诉讼与专属管辖、协议管辖及仲裁条款的冲突，仍是亟待厘清的难题。
关于专属管辖，《合同编通则解释》第35条第1款规定，债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。判断是否适用专属管辖，应以债务人与相对人之间的基础法律关系性质为准，而非债权人与债务人之间的关系。建设工程施工合同纠纷依法按不动产纠纷确定管辖，故违法施工主体代位行使承包人对发包人的建设工程价款债权时，代位权诉讼必须适用专属管辖，由工程所在地人民法院管辖，而非被告（发包人）住所地法院管辖。法律对此已有明确规定，一般管辖与专属管辖之间的冲突在这一层面的问题不应再生争议。
对于管辖协议与仲裁协议的区别处理，则是另一重隐蔽的程序难题。《合同编通则解释》第35条第2款规定，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持——即协议管辖不能对抗代位权诉讼的法定管辖。但若债务人与相对人之间订有仲裁协议，则适用第36条的特别规则：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持；但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。
这意味着，违法施工主体虽能在立案阶段顺利进入法院诉讼，但若承包人或发包人在首次开庭前抢先就基础债权债务关系申请仲裁，法院将依法中止代位权诉讼，等待仲裁结果作为前置事实及认定依据。此时，违法施工主体希望通过法院一次性解决纠纷的期待，将因债务人与相对人提起仲裁而严重受挫——仲裁周期长短难控，代位权诉讼随之可能陷入长时期搁置。更为棘手的是，若仲裁裁决最终认定发承包之间债权不成立或数额为零，代位权诉讼将直接因缺乏代位标的而被驳回，违法施工主体的全部诉讼投入将付诸东流。为此，代位权人在起诉前应尽量审查发承包合同是否含有仲裁条款，若存在，应评估仲裁周期风险。
三、抗辩之门：相对人主张的双重抗辩体系
代位权诉讼的第三关，在于相对人得以向债权人主张双重抗辩。第一重抗辩基于《民法典》第535条第3款“相对人对债务人的抗辩”。该款规定“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”通说认为，此处抗辩既包括同时履行抗辩、不安抗辩、先诉抗辩、时效抗辩等实体抗辩权，亦涵盖债权未发生、已消灭等事实抗辩。在建设工程领域，发包人与承包人之间常就工期、质量、安全，主要人员出勤、违法转包分包等事项订有违约条款，一旦违法施工主体提起代位权诉讼，这些原本隐藏在发承双方之间的争议便被摆上台面。若承包人对于发包人的抗辩消极应对甚至默契配合，代位权人将处于极度不利境地——尤其在发承包双方存在关联关系时，这种诉讼默契极易演变为对代位权人的实质阻击，甚至衍生出“恶意串通履行”以规避代位权介入的功能性伪装。因债权人难以窥见发承包双方的真实履约细节，加之恶意串通的证明标准极高（《民法典》154条），代位权人往往陷入看得见抗辩，抓不住把柄的被动局面。
第二重抗辩基于《民法典》第535条第1款的“代位权成立要件抗辩”。相对人得以前提欠缺为由提出抗辩，包括债权人对债务人债权不合法、债务人对相对人债权不存在或未到期、债务人非怠于行使权利、债权专属于债务人自身等。对此，不应对《民法典》第535条第3款作反对解释，认为相对人只能向债权人主张相对人对债务人的抗辩而不能主张其他抗辩——代位权成立要件抗辩本属于相对人固有的防御权，亦为债权人提起代位权诉讼需要予以证明的事实。但是，由于相对人毕竟不是被保全债权法律关系的主体，除代位权构成要件所包含的抗辩外，相对人一般不能主张债务人对债权人的其他抗辩，例如，债务人对债权人享有的先诉抗辩，或者债务人对债权人的抵销抗辩等。对于债务人对债权人享有的时效抗辩或执行期限抗辩，虽然相对人代替援引通常有利于债务人，但并不排除债务人仍愿意履行债务，此时应尊重债务人的意思——在债务人参加诉讼的情况下，若债务人对债权人的债权明确放弃诉讼时效或执行期限抗辩的，相对人不得代为行使。
由此，在建设工程范畴内，通过相对人两重抗辩权的行使，法院将在代位权诉讼中同时处理涉及债权人对债务人的债权与债务人对相对人的代位标的债权两笔债权债务关系的结算清理问题。相较于《建工解释一》第43条仅需审查“发承包双方欠付事实”的简略路径，新规下的代位权诉讼因双重结算的叠加而显得异常复杂，亦构成了横亘于债权人面前的高耸壁垒。
上述三重门，系建设工程代位权诉讼一般情形下必经的立案管辖、主体定性、抗辩审查关卡。然而建工案件错综复杂，部分案件还会叠加以下四类特殊情形，令代位权诉讼的“旋转门”效应愈发凸显：
其一，建设工程中途解除背景下的双重结算问题。施工合同中途解除后，发承包双方往往未办理完工结算，甚至涉及已完工程质量争议、工程延误索赔、停窝工损失索赔、材料调差、临设投入分摊、人员遣散费用处理、债务人已签订未履行完毕的人材机合同处理、退场损失计算等复杂核算事项。此时，法院既要查清债权人对债务人的折价补偿债权，又要查清“债务人对发包人的工程款债权”，两笔债权均处于未结算状态，法院需在同一个代位权诉讼中同时启动两套鉴定与结算程序，审理难度与周期呈几何级上升。
其二，一笔债权到期而另一笔债权尚未到期的错位处理问题。代位权成立的经典前提是“双重到期”，但实践中常出现债权人对债务人的债权已到期，而债务人对相对人的债权因约定付款节点未届至而未到期，抑或反之。依据《民法典》第536条规定，仅在特定保全情形下（如诉讼时效即将届满或未及时申报债权等）允许债权未到期时预先行使代位权，一般情形下未到期债权不能在代位权诉讼中简单处理，而需等待两笔债权履行期同时届至。
其三，债务人缺席诉讼情形下的两笔债权查清难题。债务人（承包人）经合法传唤无正当理由拒不到庭，导致其与原告诉争的“被保全债权”、其与发包人之间的“代位标的债权”均缺乏直接对抗性陈述。法院虽可依职权追加债务人为第三人，但若其持续缺席，两笔债权的合法性、真实性、数额、是否到期将依赖单方证据与司法鉴定推定，事实查明难度陡增，极易引发错案。
其四，债权被保全或债务人处于破产时的程序阻断问题。《民法典》第537条在确立代位权“直接清偿”的一般规则后，增设了但书条款：“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全措施、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”
一旦发生前述情形，代位权诉讼不再适用次债务人向债权人直接履行的路径，而是转依《民事诉讼法》执行司法解释或《企业破产法》及其司法解释处理：在次债权已被保全或执行的场合，债权人须通过执行分配程序主张权利，且代位权人不享有优先于在先查封债权人的受偿顺位（在债务人为企业法人且不符合破产条件的情形下，执行分配原则上遵循查封先后顺位规则，代位权人仅能就剩余财产受偿）；在债务人破产的场合，依据《企业破产法司法解释（二）》第21条，尚未审结的代位权诉讼应中止审理，债务人宣告破产后判决驳回诉讼请求（一审中变更诉请为追收入库的除外），债权人已取得的生效判决亦应中止执行并转为申报破产债权统一分配。至此，代位权“直接受偿”的个案激励被阻断，债权人个别清偿的预期落空，债权平等与集体清偿原则得以复归。
由此可见，上述四类情形若在同一代位权诉讼中叠加出现，不仅远超该制度原有的精巧构造容量，更将引发事实查明失焦、程序反复空转、裁判效力冲突三重恶果——这恰恰是建工代位权“旋转门”效应最真实的写照：门后并非坦途，而是多重程序实体交织的迷宫。对于司法实践而言，提起代位权诉讼，必须审慎思量代位权诉讼的底层逻辑，警惕“旋转门”带来的程序虚耗，并提前制定应对策略：起诉前应优先审查了发承包人之间是否存在仲裁条款，评估主管风险；在存在多层转分包时，应评判代位权的相对人；在债务人经营状况恶化时，应尽量申请财产保全以争取受偿顺位。唯有如此，方能在“堵疏之间”审慎抉择，切实维护各方当事人的合法权益。
