本案系一起多名股东共同投资研发并运营的赌博软件开设赌场犯罪案件。本案当事人到案时，同案人员（其他股东）均已被审判定罪，且情节严重，量刑五年。而当事人的持股比例、违法获利金额与其他股东基本一致，这种不利情形下，要争取更为从宽的判罚，难度不可谓不大。
当事人由于记忆偏差以及对法律产生认识错误，在侦查阶段拒不认罪。案件进入审查起诉阶段以后，辩护人第一时间申请阅卷，全面梳理卷宗材料，并与当事人核实相关证据。经审查认为，当事人的行为已符合开设赌场罪构成要件，因此不建议其继续按照无罪辩解思路进行推进。同时，辩护人精细化核查分析在案电子数据证据，试图在浩瀚的聊天记录当中挖掘突破口。后果然发现各股东参与分工根本不同，发挥作用梯次明显。经整理摘抄列表，提炼出当事人仅参与软件测试辅助工作，并未介入程序研发、市场推广以及后台运维等核心犯罪环节的意见。该观点最终得到承办检察官认可。综合其他情节考虑，检察机关对辩护人提出的从犯意见予以采纳，当事人从而获得降档处刑并可以考虑适用缓刑的量刑建议。案件进入审理阶段，经法庭审理，最终量刑三年。相较于同案其他股东处刑明显更低。但颇为遗憾的是，一审法院并未采纳辩护人提出的适用缓刑的辩护意见。
案情简介
起诉意见书指控，2020年2月，被告人D受三名同案人员邀约，出资2.5万元入股参与某网络棋牌赌博软件开发。平台内测、正式运营期间，D与其余三名股东共同开展推广引流工作，对接本地原有赌博平台代理、各类微信群群主，发展多层级代理搭建线上微信群，招揽参赌人员进入平台内设俱乐部参与网络赌博。涉案人员通过向参赌人员、下线代理售卖平台虚拟“钻石”牟取非法收益，至案件查获时，D 等人整体违法获利累计50万余元。
争议焦点
1.股东是否必然为主犯？
2.如何为股东争取从犯情节？
辩护要点（全案意见）
被告人D在本案中所起作用较小，依法应认定为从犯，予以从轻、减轻或免除处罚。具体理由如下：
1.D并非犯意的发起者，系被动参与涉案行为，且合作之初D尚不具有违法性认知，主观恶意小。在案证据足以证实，本案研发、运营涉案麻将赌博软件的犯意，由其余三名同案人员率先提起、商议并敲定。该三人提前碰面磋商，自主确定涉案软件的研发、运营方案，且事前明知该软件具备涉赌属性，主观犯罪故意明确。而D并未参与前期犯意磋商，系事后被他人拉拢入伙。入伙之初，同案人员刻意告知并向其保证，该软件为合法合规的休闲娱乐麻将平台。D基于亲友信任，加之自身对网络棋牌软件行业规则、合规边界缺乏专业认知，主观上始终认为参与的是合法娱乐项目，并无研发、运营赌博软件的犯罪主观故意，参与行为明显具有被动性。 2.D参与犯罪环节少，仅涉及测试环节，所起作用小。从参与阶段看，本案完整的涉赌犯罪链条包含软件研发、功能测试、代理推广、日常运营、后台运维等多个核心环节。纵观D的全部参与行为，其仅短暂参与软件测试工作，仅针对推广事宜提出过少量宽泛、笼统的参考意见，且部分意见直接被同案人员否决，未产生任何实际作用。对于涉案软件核心的前期技术研发、后期后台运维等专业性、关键性工作，D全程未参与；对案件盈利模式设定、赌博代理招募、引流参赌人员等直接产生违法收益、推动犯罪危害扩大的核心运营环节，D亦未涉足、未发挥任何作用；从参与时间看，结合在案聊天记录等证据可查实，D自2020年4月测试工作结束、软件正式上线运营后，便不再参与涉案群组沟通，彻底脱离涉案项目，对后续平台运营、风险管控、活动方案调整、赌博引流牟利等全部核心事项均不知情、未参与。2020年4月之前的沟通内容，仅局限于软件基础研发、测试阶段，仅为全案犯罪流程的极小部分。 此外，同案人员拉拢D入伙的初衷，系意图利用其亲友、麻友资源拓展客源，但D自始至终未提供相关资源、未完成引流推广工作，未为涉案平台牟利提供任何助力，其参与作用与其余三名核心股东存在本质、明显区别。 3.股东身份不当然等同于主犯，结合全案作用，D依法应认定为从犯。司法实践中，共同犯罪的主从犯认定，不以是否持股、是否分红为唯一标准，核心依据是行为人在共同犯罪中是否起到发起、组织、指挥、主导等关键、主要作用，是否实质推动犯罪实施、扩大犯罪危害、促成违法所得获取。仅持股、少量分红但未参与核心犯罪行为、未起到主要作用的人员，依法普遍认定为从犯。本案中，即便D具有股东身份、获取少量分红，但其全程未参与涉案软件的技术研发、规则设定、落地推广、日常运营、后台维护等全部核心环节，上述关键工作均由其余三名同案股东主导、完成（该事实可由涉案聊天记录、各同案人员讯问笔录相互印证、足以认定）。 4.如不区分主从，则不足以体现量刑梯度，将造成实质不公。根据既有判决可知，一方面，同案其他股东作为案件主犯，被判法定刑最低刑期五年；另一方面，A公司相关技术人员T、K等并未移送处理。首先，D与前三股东作用相比，明显更小。如不区分主从，意味着D至少也被判五年，这将导致个案量刑的极不平衡。包括暂未移送起诉的S，其作用与D差不多，也将面临相同困境。其次，作为在研发和安全维护环节发挥了重要作用的技术人员T和K，已经不作为犯罪处理，举重以明轻，给予D没有太多参与行为的分红股东认定从犯，完全符合法理。总而言之，从个案定罪量刑的平衡角度看，认定D从犯，具备事实和法律依据。否则，将造成个案的实质不公平。 综上，D的参与行为，对涉案赌博软件的落地运行、持续牟利、危害扩散未起到实质性、关键性推动作用，在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，完全符合从犯认定标准，依法应当对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。 本案系典型的跨法犯，定罪量刑时虽适用新法，但根据相关司法解释，亦应当酌情从轻处理 1.应当酌情从轻的法律依据。《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）第二条规定：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”《刑法修正案（十一）》调高了开设赌场罪的刑期，修订刑法明显重于原刑法。根据上述规定，本案应适用新法进行规制，但同时也应当从轻处理。然而，这一法定依据，在法庭上控辩双方都未提及，合议庭应当作为新的量刑依据参考，着重审查，不宜忽视。 2.应当从轻考量的事实依据。同样，在法庭上亦未重点审查本案跨法行为的具体表现。本案案发于2021年3月9日，而修订刑法生效实施于2021年3月1日，相隔时间仅为8天。可以说本案的犯罪行为几乎发生在旧法的有效期间。并且根据在案事实，2021年3月以后，涉案平台也基本不再运行，仅有部分充值延续至3月9日。也即说，本案所引发的社会危害主要在旧法的施行期间。从刑法的实质解释角度看，另结合“从旧兼从轻”法理原则，亦应当在具体量刑时考虑从轻，而且应大幅从轻。这既符合罪责刑相适应原则，也是契合朴素的公正价值观的。 综合参照类案量刑尺度，量刑评判应当兼顾多方对比，才能实现全案量刑均衡 1.向后对比本案其他涉案人员，在先审结案件处罚尺度整体明显宽缓。第一，平台核心技术、运营工作人员未被追究刑事责任。在卷证据足以证实，涉案平台员工 T、K 直接对接股东，负责平台技术开发、线上整体运营工作，是赌博平台搭建、稳定运转不可或缺的关键人员，二人虽未出资持股，但在共同犯罪中起到不可替代的核心作用。结合网络开设赌场类案件常规裁判标准，该类直接负责技术、运营的实操人员通常均认定为从犯追究刑责，本案直接对二人不作犯罪处理，体现出本案整体处置从宽导向。第二，同案股东M另案处置，强制措施适用显著轻于被告人D。通过梳理在案微信聊天记录能够清晰证实，股东M在平台推广、运营事务中参与程度、实际作用与被告人D 基本相当，不存在作用更小的情形；但M归案后全程适用取保候审，未予羁押，相较于D被逮捕羁押的强制措施，处置标准明显偏轻。第三，本案各级推广代理均认定从犯且大多适用缓刑，量刑尺度宽松。司法实践中，网络赌博案件内各级引流、充值代理，普遍直接认定为主犯从重惩处，但本案全部代理人员不仅统一认定为从犯，多数还宣告缓刑，相较常规裁判标准属于大幅从轻，足以印证本案整体处置基调宽缓。 综合上述三类涉案人员的处理结果，足以反映本案先期裁判整体处罚尺度明显宽松，对被告人D量刑时应当一体适用同等从宽标准。 2.横向参照A地区同类生效判决，情节严重情形亦存在逮捕后适用缓刑的裁判先例。其中 A区法院有两件同类刑事判决具备直接参照价值，恳请合议庭参考该地区统一裁判尺度对被告人 D从轻处置。 3.向前对比已决同案股东，跨法从轻情节应当一体适用于被告人D。先期判决的其余三名股东虽判处五年有期徒刑，但该量刑结果具备特殊前提，不能直接照搬适用于被告人D：其一，三名股东系本案主犯，在出资、平台运营、推广决策中起主要作用，参与程度、犯罪作用远高于其余同案，依法应当在升档量刑区间内裁量刑罚；其二，先期判决已对三名主犯适用跨法犯从宽规则予以从轻考量。在先判决书中明确记载：“各被告人涉案行为自2020年持续至《刑法修正案（十一）》施行之后，本案属于跨法犯罪，依法适用修正后刑法对各被告人从轻处罚。”该跨法从宽量刑情节适用于全案所有参与人员，并非三名主犯专属从轻情节，被告人 D 同样存在涉案行为跨新旧刑法的客观事实，合议庭在裁量D刑罚时，应当单独、充分评价该法定从宽情节，给予同等从轻处罚。 综上，跨法犯这一特定情节在本案中不应忽视，遵循同案同判原则时，应当全面、深度对比，实质衡量，不可顾此失彼，导致不公。辩护人认为，综合前述法律和事实依据，对D适用缓刑，完全符合法律规定，也具有合理性。
办案心得
辩护其实兼具普法，释法说理是辩护工作之必然，也是辩护技能之关键
刑事辩护的过程，亦是对当事人及家属的普法释法的过程。本案中，当事人初期拒不认罪，并非其态度上恶意对抗，主要是其对法律存在严重的认知偏差，对自身行为的刑事违法性缺乏清晰认知，因此始终不认可其行为构成开设赌场罪。其实，案件在侦查阶段，是当事人最需要获得法律帮助的关键阶段。倘若律师在会见过程中，无法给到准确而全面的法律咨询与解答，当事人极有可能作出不利于自己处理结果的供述与辩解笔录。一个案件，并非一味说应该是坚持有罪供述还是无罪辩解，而是应当结合个案情况、阶段情况作具体分析。许多时候，当事人根本无法意识到其作出的供述与辩解在法律上意味着什么。本案当事人前期拒不认罪，坚持无罪辩解，后经释法说理及证据核实，又转而选择自愿认罪、争取从宽处理的辩护方案。所以，许多案件在办理过程中辩护方案的确定和选择，本身就是不断变化和需要调整的。正因如此，也就必然对我们律师关于法律的熟悉程度，以及与当事人的沟通水平提出更高要求。
罪轻辩护重在深挖细节，善于在细节之处发现光明，做好司法人员的“助手”
在案件罪名定性无争议的情况下，精细化挖掘对当事人有利的从轻、减轻情节，是罪轻辩护的核心关键。本案同案其余三名股东涉案获利金额与当事人基本一致，且均被判处实刑，在此不利前提下，想要成功论证当事人从犯身份、实现量刑降档，必须依托客观证据、细化事实说理，构建完整、扎实的从犯辩护逻辑。
本案距案发时间较久，当事人记忆模糊，无法清晰回忆自身行为情况。其参与环节、作用大小等具体涉案细节，主要体现在海量的聊天记录电子数据当中。为精准还原案件事实、固定有利情节，辩护律师逐页、逐条审查涉案聊天记录，溯源案件发起、商议、研发、运营全过程，精准区分各同案人员的参与阶段、具体行为、不同作用。通过细致比对梳理，明确当事人无犯意发起行为、仅少量参与测试环节、未涉足核心运营及牟利环节、未提供资源引流等关键事实情况，为从犯的认定提供了扎实、充分的证据支撑，使得从犯辩护观点有据可依、有理可辩，并获得采纳。
结果七分满意，而过程十分满意，也可算是有效辩护
本案辩护思路分两步走，第一步争取从犯，第二步争取缓刑。经精细化辩护，在审查起诉阶段实现了第一步目标，并获得可适用缓刑的量刑建议。进入审判阶段以后，辩护人极力争取缓刑第二目标。尽管十分努力，无奈法院更显保守，未予采纳律师意见，最终判处当事人实刑。不得不说略有遗憾。好在，当事人及家属对律师的辩护工作是十分满意的。判罚后当事人虽有失落，但是态度早已不再如之前消极。据了解，当事人在服刑过程中积极改造，表现良好，因而获得减刑机会得以提前出狱。一个刑事案件，会历经多个阶段流程，不同角色均有各自立场，哪怕针对同一案件都会出现不同角度的考量。所以我们说，刑事案件的结果往往是不可控或难以预测的。但是辩护的过程，是我们律师可以尽力把控的。律师辩护要做的就是过程尽量不留遗憾。
