以案说法

2011年7月，原告江苏华工创业投资有限公司（以下简称华工公司）与被告扬州锻压机床集团公司（以下简称扬锻公司）和扬锻公司的其他股东签订增资扩股协议，约定原告华工公司以2200万元人民币对扬锻公司进行增资。同日各方签订补充协议，约定若扬锻公司在2014年12月31日前未能在境内资本市场上市或公司主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化，华工公司有权要求扬锻公司以现金回购其所持有的全部扬锻公司股份，价款按以下公式计算：“回购股权价款＝投资额＋（投资额×8％×投资到公司实际月份数／12）-累计分红。”

  2011年11月20日，扬锻公司召开创立大会，所有股东一致表决同意通过新的公司章程，其中第21条规定：“公司在下列情况下可以依照法律、行政法规、部门规章、本章程的规定回购本公司的股份：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东会作出的公司分立、合并决议持异议，要求公司回购其股份。除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动。”

  因证监会暂停首次公开发行股票申报，2014年10月扬锻公司决定申报新三板。2014年11月，华工公司致函扬锻公司，要求扬锻公司以现金形式回购其持有的全部公司股份，回购股权价格同《补充协议》的约定。

一审法院认为，案涉股权回购约定因违反《公司法》禁止性规定且违背公司资本维持和法人独立财产原则而无效。在公司有效存续期间，股东基于其投资可以从公司获得财产的途径只能是依法从公司分配利润或者通过减资程序退出公司，而公司回购股东股权必须基于法定情形并经法定程序。首先，《公司法》第162条对于四种法定情形外公司不得收购本公司股份作出了明确规定。案涉《补充协议》关于约定情形下公司应以现金形式按约定计算方法回购股权的约定不符合上述法定情形、违反了上述禁止性规定；其次，该约定实际是让华工公司作为股东在不具备法定回购股权的情形以及不需要经过法定程序的情况下，直接由公司支付对价而抛出股权，使股东可以脱离公司经营业绩、不承担公司经营风险而即当然获得约定收益，损害了公司、公司其他股东和公司债权人的权益，与《公司法》第20条资本维持、法人独立财产原则相悖。故该股权回购约定当属无效。同时，扬锻公司2011年新公司章程对公司回购股份情形的重新约定系各股东真实意思表示，构成对《补充协议》约定的否定，对华工公司具有约束力。2011年11月20日，扬锻公司所有股东参加股东会并一致表决通过并经工商部门变更登记备案的新公司章程第二十一条对公司回购股份的情形作了重新约定，并规定除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动。该规定符合《公司法》第142条股份有限公司不得收购本公司股份的规定，系各股东对股权回购等内容的真实意思表示，亦是对《补充协议》中股权回购约定的否定，对作为股东的华工公司具有约束力，故驳回了原告关于要求被告回购股权并支付股权回购款及利息的相关诉讼请求。

二审法院认为，华工公司诉讼请求要求判令扬锻公司及11位扬锻公司原股东共同回购华工公司持有的扬锻公司股份，现一二审法院均认定约定的回购主体仅为扬锻公司，需确定该情形下回购约定的效力。对此相关法律和扬锻公司章程均明确公司不能从事该回购事宜，否则明显有悖公司资本维持这一基本原则和法律有关规定，故一审认定回购约定无效依据充分即公司与股东之间的股权回购约定违反了资本维持原则，约定无效。

再审法院认为，我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定。有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股份，亦不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反。有鉴于此，江苏省高级人民法院肯定了对赌协议的效力，并且认为案涉对赌协议具备履行可能性，具体如下：

第一，具备法律上的履行可能性：关于股份有限公司股份回购，根据《公司法》第142条第一款规定，“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；……。第二款规定，公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议；……。”根据上述规定可知，《公司法》原则上禁止股份有限公司回购本公司股份，但同时亦规定了例外情形，即符合上述例外情形的，《公司法》允许股份有限公司回购本公司股份。《公司法》第37条、第46条、第177条、第179条，已明确规定了股份有限公司可减少注册资本回购本公司股份的合法途径。如股份有限公司应由公司董事会制定减资方案；股东会作出减资决议；公司编制资产负债表及财产清单；通知债权人并公告，债权人有权要求公司清偿债务或提供担保；办理工商变更登记。本案中，对赌协议中约定了“目标公司及其原全体股东应在华工公司书面提出回购要求之日起30日内完成回购股权等有关事项，包括完成股东大会决议，签署股权转让合同以及其他相关法律文件，支付有关股权收购的全部款项，完成工商变更登记”，从而法院认为目标公司对相关法律程序和法律后果是清楚的，回购可以通过法定减资程序完成，并且这种明确的约定使得协议具有了可履行性。目标公司履行法定程序，支付股份回购款项，并不违反公司法的强制性规定，亦不会损害公司股东及债权人的利益。案涉对赌协议无论是针对列入注册资本的注资部分还是列入资本公积金的注资部分的回购约定，均具备法律上的履行可能。

第二，具备事实上的履行可能性：扬锻集团公司在投资方注资后，其资产得以增长，而且在事实上持续对股东分红，其债务承担能力相较于投资方注资之前得到明显提高。扬锻公司在持续正常经营，参考华工公司在扬锻公司所占股权比例及扬锻公司历年分红情况，案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损，亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。相反，华工公司在向扬锻集团公司注资后，同时具备该公司股东及该公司债权人的双重身份，如允许扬锻公司及原扬锻集团公司股东违反对赌协议的约定拒绝履行股份回购义务，则不仅损害华工公司作为债权人应享有的合法权益，亦会对华工公司股东及该公司债权人的利益造成侵害，有违商事活动的诚实信用原则及公平原则。案涉对赌协议约定的股份回购条款具备事实上的履行可能。

本案判决引发了大量的争议。有学者指出，该判决弘扬了愿赌服输的契约严守精神，也获得了新增股东群体的欢呼。但该判决忽视了禁止公司对赌的公司法规范，逻辑上也前后矛盾。例如，该判决以全体股东签字承诺确保对赌条款履行为由，彻底排除了债权人保护程序，亦未虑及回购股份时的公司财务状况。按这一逻辑，公司即使资不抵债、破产清算、砸锅卖铁，也要履行其承诺的股权回购义务。这种误将股权视为债权的逻辑显然与《公司法》的效力性规范相抵触。又如，该判决强调“公司在履行法定程序后回购本公司股份”，认为公司回购股份的正当性在于履行前置法定程序；但判项中竟未提及法定减资程序，亦未中止审理程序、等待减资程序完结，而是直接判令目标公司在判决生效后10日内支付股份回购款和逾期付款利息。依《公司法》第177条，公司应自减资决议后10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告；债权人自接到通知书后30日内，未接到通知书的自公告后45日内，有权要求公司偿债或提供担保。即使不考虑临时股东会召集时间，该判决生效后10日内也无法完成债权人保护程序。既然未履行法定程序，裁判者何以确信公司回购股份时必然获得债权人赞成且自愿放弃偿债或担保的权利？因此，再审判决的缺憾在于，混淆了股权与债权的边界，以契约自由否定公司资本制度，以股东对赌权利优位于公司生存权、发展权，以股东特殊权利凌驾于公司外部债权人权利之上，最终将公司法排斥于裁判依据之外。¹但无论如何，本案在对赌协议的效力认定与履行方面也是一个具有里程碑意义的判决，从中可以窥见股权回购型的对赌条款条件成就后，具备可履行性需要考量哪些因素？

一方面，需要评价是否具备法律上的履行可能性。根据新《公司法》162条规定：“ 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；...公司因前款第一项、第二项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东会决议...”《公司法》允许在特定情形下有限责任公司或股份有限公司回购本公司股份，在涉及股权回购型对赌情形下，即需要通过减少注册资本的要求。另外，如果目标公司对于回购目标公司股权的具体情形作出了类似的规定，而且经股东一致表决同意，而且按照法律规定的相关减资程序的履行可能，就认定具备法律上的履行可能。

另一方面，需要考虑是否具备事实上的履行可能性。如果目标公司处于持续正常经营状态，对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致目标公司资产的减损，亦不会损害目标公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍，就具备了事实上的履行可能性。“可履行性”仅是根据法律上和事实上的履行可能性，却忽视了最为核心的即股权回购需以先完成减资程序为前提条件，即应当先减资后进行股权回购，两者顺序不可颠倒，因此前述的“华工案”仍存在一定的历史缺陷，混淆了“减资”和“回购”的先后顺序，另外创设的以目标公司的经营状况与清偿能力为是否具备事实上的履行可能性也有待商榷。²