作者：胡辉，厦门大学法学硕士，13516858571（本文2021年11月18日发表于“泽大律师”微信公众号）
2021年11月12日，广州市中级人民法院就上市公司康美药业财务造假引发的证券虚假陈述责任纠纷一案，做出一审判决，判决康美药业向投资者赔偿24.59亿元。一时之间，行业内外一石激起千层浪。
一、康美药业董监高的连带清偿责任
（一）董监高应承担5%-20%的连带清偿责任
在本案中，康美药业公司内外20名自然人被判决对康美药业24.59亿元的债务承担比例不等的连带责任，其中包括没有直接参与公司财务造假的13名董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”），具体责任比例如下：
法院判决前述马汉耀等13人对康美药业债务承担连带责任的理由在于：
他们“虽然并非具体分管康美药业财务工作，但康美药业公司财务造假持续时间长，涉及会计科目众多，金额十分巨大，前述被告作为董事、监事或高级管理人员如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪。因此，虽然前述被告作为董事、监事或高级管理人员并未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失，且均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整，所以前述被告是康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员。故依据《中华人民共和国证券法》(2014 年修正)第六十九条之规定，马汉耀、林大浩等被告应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任。”
（二）法院判决的法律依据
法院的理由表明，康美药业的13名董监高没有直接参与实施财务造假行为但仍被判决承担赔偿责任，其根本原因是违反了勤勉义务。
但是，我们注意到，判决书中无论是“本院认为”部分提及的《中华人民共和国证券法》(2014 年修正)第六十九条，还是判决所援引的该法第六十三条、第六十九条、第一百七十三条，以及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十三条，均无“勤勉义务”的字眼，而只规定董监高“能够证明自己没有过错的”，不承担连带赔偿责任。那么，法院前述说理和判决所暗含的法律依据应当是《公司法》第一百四十七条第一款的规定。
二、公司董监高的勤勉义务
《公司法》第一百四十七条第一款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
（一）董监高勤勉义务的内涵
所谓勤勉义务，又称注意义务或者谨慎义务，属于积极作为的义务，是指公司董监高在履行职责时，应当出于善意，为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人在相似地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。这一义务要求董监高不偷懒、不懈怠、不蒙混、不大意，以积极努力的心态，持续关注公司经营状况、财务状况等，为公司利益而努力履行自己的工作职责和从事与其工作职责相关的行为。
勤勉义务有以下几个特点：
第一，董监高是公司的上层人员，处于公司利益链和决策层的顶端，只有公司中具有相当地位和能力的人才能担任董监高，其在工作中的注意程度应高于普通员工。
第二，董事高的工作内容大多在决策层面，与普通员工相比，拥有更多的重大或关键事务决策权，他们在工作中的各种行为，很大程度上会上升为公司意志，进而涉及公司对外法律行为或对内处分行为。这决定了董监高不能仅仅按照上级指示和公司规章制度完成指定的工作任务，而应发挥相当的主观能动性，积极行事，因而更直接触及公司的利益和得失风险。
最高人民法院在(2018)最高法民再366号案件中认为：
胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反……胡秋生等六名董事消极不作为放任了实际损害的持续……开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与胡秋生等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。
（二）勤勉义务的认定标准
董监高身份的实质，是现代公司治理结构下公司权责利的一种配置形态，由董监高代行公司的具体职权，将公司意志落到实处。董监高的勤勉义务，需平衡公司利益和董监高的积极性，既要防止董监高因不尽心尽责给公司带来损失，又不能对其苛以超过其职责和能力范围的责任。所以，在判断董监高是否尽了勤勉义务时，应从以下三个方面加以辨别：
1. 主观心态上，董监高应当以善意的方式履行职责，旨在服务于公司的最大化利益，且在并有理由相信是为了公司的最大利益而为之，而非以权谋私或者放任公司利益损失而置之不顾。
2. 客观行为上，在处理公司事务时，应当负有在同等或者类似情形下、处于类似地位，具有一般谨慎的人在处理自己事务时的注意，采取的行为是合理审慎的，即符合一般经济人和理性人的标准。
3. 职业能力上，公司的专业领域、经营规模、市场定位等诸多因素导致对高管的职业能力要求不一致，具体案件中董监高的勤勉义务应当与其所在的行业领域、行业要求、业务素质匹配，与其工作职责和该职责所要求的工作能力相称。董监高是职业化或者半职业化的商务人士，而不是普通民众，他负有的注意义务高于普通人和公司的其他普通员工，但也不能苛以超过其岗位能力和岗位职责的注意义务。
上海市闵行去人民法院在（2009）闵民二（商）初字第1724号案中认为：
被告应有理由相信采用口头协议方式的经营判断是与公司的最佳利益不相符合，然而被告无视该经营风险的存在，没有以善意（诚实）的方式，按照其合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且，以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，类似的状况下能够尽到的注意，履行一个高级职员的职责。因此，被告明显违反了勤勉义务。”
三、董监高违反勤勉义务的法律责任
勤勉义务是一种积极义务，违反勤勉义务则是“当为而不为”，实践中多表现为放任、疏忽大意、过于自信等心态，怠于履行其工作职责，导致公司或其债权人利益损失，本质上是间接故意侵权或者过失侵权，是一般侵权行为，适用过错责任的归责原则，其法律后果应与过错程度相当。
康美药业案件中，如前表所示，13名董监高虽均未直接参与财务造假，但是最终承担的赔偿责任却不相同，根本原因就在于每个人的过错程度不一样。我们可以将法院的说理按如下思路予以拆解：
第一，这13名董监高未直接参与财务造假，也均非财务工作负责人，过失相对较小，故无需与直接参与财务造假的人员——实际控制人、总经理、财务负责人、董事会秘书等一样，对公司债务承担100%的连带责任。
第二，康美药业公司财务造假持续时间长，涉及会计科目众多，金额十分巨大，本来应当是极容易被董监高发现的，但这13人之所以未发现端倪，是因为没有尽勤勉义务，因而构成较大过失，应承担法律责任。换言之，只要董监高勤勉尽责，就会发现公司的财务造假行为，就不会导致投资人的巨额损失。
第三，这13人因职务不同，所负有的勤勉义务也不完全一样，故违反该义务承担的责任也不同。马汉耀、林大浩、李石是公司董事，罗家谦是公司的监事会主席，林国雄、李建华、韩中伟、王敏均为副总经理，法院酌情判令其承担20%的连带责任。
第四，江镇平、李定安、张弘、郭崇慧、张平等5人均为兼职的独立董事，不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小，其应承担的责任比前述参与公司经营管理的董监高承担的责任轻。这5名独立董事中，江镇平、李定安、张弘签署了《2016年年度报告》《2017年年度报告》和《2018年半年度报告》，承担10%的连带赔偿责任，而郭崇慧、张平仅在《2018年半年度报告》中签字，责任更小，承担5%的连带赔偿责任。
四、康美药业案件的警示效果
尽管《公司法》规定了董监高的勤勉义务，但是规定过于笼统，尤其是未规定勤勉义务的认定标准，导致司法实践的做法不尽一致，当事人依据这一规定要求董监高承担赔偿责任的案件也不算多。康美药业案件由于其巨大的金额和广泛的社会影响力，也许会为未来此类案件提供一个参考，打开一道口子，使人们广为知悉董监高的这一责任形式。未来与公司有关的纠纷中，可能有公司的债权人会将索赔的矛头指向公司的董监高。
公司的董监高要避免类似本案中的“灭顶之灾”，需要更加关注自己在公司工作职责的范围和法律后果，认真履职，做好自己分内之事；同时对于公司出现的违法行为以合适的方式提出来，不能“睁一只眼闭一只眼”任其发展，有时候“明哲”是不能“保身”的。如果董监高确实发现公司存在违法行为，提醒之后，公司拒绝纠正，必要时需要果断决策，切断与公司之间的法律联系，尽早隔离风险。
【作者简介】
律师姓名：胡辉
联系电话：13516858571
毕业学校：厦门大学
所内职务：泽大所党委委员、第五支部书记
律师级别：三级律师、合伙人
擅长领域：公司治理、股权设计、股权激励、股东纠纷、投资融资
