以案说法

【摘要】本文从实际施工人制度产生的历史背景及制度沿革出发，明晰“实际施工人”身份确认的法律标准。同时，结合当前司法裁判规则的变化，论证实际施工人权利保障的路径与方法。

【关键词】实际施工人；司法裁判规则；权利保障

根据《中华人民共和国民法典》（下称：“《民法典》”）及《中华人民共和国建筑法》的界定，建设工程活动的基本组织形式，就是发包人承建，将工程交由承包人施工，委托监理单位进行工程质量管理。自1978年改革开放以来，我国经历了快速的经济发展和城镇化进程，产生了大量工程建设需求。由于建筑企业及工程队伍建设与发展无法满足这一需求，建筑施工活动中存在较为普遍的不规范现象。而农民工由于其劳动力成本相对较低，一直是建筑工人的主要来源之一¹，且建筑工程行业有较为严重的拖欠农民工薪资的问题。²在此背景下，实际施工人制度应运而生。

实际施工人制度最早见于最高人民法院2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“旧《建工解释一》”）第二十六条，该制度设立的初衷正是“加大保护民工权益力度”。具体而言，正如当时的最高人民法院副院长黄松有所说：“《解释》第二十六条进一步保障了民工权益，规定实际施工人可起诉发包人，发包人在欠付工程款的范围内承担责任；人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人之间已形成了事实上的权利义务关系。允许实际施工人向发包人主张权利，有利于保护民工的合法利益。”³

实际施工人与内部承包人是实际施工活动中的两种主要参与主体，然而其具体形式具有本质区别，并且带来了法律评价的差异，因此区分两种主体是必要的。两种主体均自负盈亏，但与施工单位直接管理关系的有无、经营资源投入的方式不同决定两者的盈利模式亦有差异。特别地，挂靠情形下的实际施工人与内部承包人存在重要联系，我们将在下文对前者权利救济的讨论中展开叙述。

施工活动的具体执行层，需要进行物料调度、人力运营及资金管理等活动，将相应的管理职责明确到执行单位，也即项目管理人员。通常因为管理效率的需要，项目管理人员（与施工企业存在劳动关系）借由与施工企业签订内部承包合同，成为内部承包人。相比内部承包人，实际施工人与建设承包单位不存在管理关系。否则，即因为管理关系的存在而属于建设承包单位，可以通过内部承包合同成为内部承包人。也正因这组矛盾关系的存在，界定两者的不同可以为我们提供对两者的认识。因此，我们将在对实际施工人的法律定义中理解管理关系的有无为何是一关键区别。

由前文所述，实际施工人与施工单位不存在直接的管理关系，属于独立于施工单位的个人或组织。因此，无论是从要求施工单位对质量负责的角度，或是建设工程活动通行的建设单位与施工单位组织形式，实际施工人都将在实践中因违反效力性强制性规定而使得施工合同被认定无效，这是法律对实际施工人的基本评价。

综上所述，我们可以对于“实际施工人”的内涵和外延作出法律界定，即：实际施工人是指在依照法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、自然人个体。其与建筑承包单位不存在管理关系，或缺乏相应资质，并且通过雇佣农民工来完成施工活动。对实际施工人进行了这样的界定，我们便可以理解接下来贯穿判例与规范的价值体现，以及相应的标准是如何形成的。实际施工人的自负盈亏独立施工是其规范评价的物质基础，以农民工为劳务来源将成为其主要的价值渊源，而三类实际施工人的定义则是其法律涵义的具体表现。

前文我们讨论了实际施工人的背景并对其法律性质有了基本认识，可以着手处理涉实际施工人案件当前裁判规则的变化，通过考察裁判动态变化保持的内在一致性，提供未来实践的有效预期。

（一）实际施工人的类型

结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称“新《建工解释一》）的具体规定，实际施工人主要包括三种类型，分别对应挂靠、违法分包及转包三种类型。中华人民共和国住房和城乡建设部曾专门下发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）对相关行为作出具体界定。

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为；违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为；转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

此后，最高院民一庭通过专业法官会议纪要的形式对新《建工解释一》第四十三条的适用范围作出了进一步解释。最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。同时认为，借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。

由此可见，最高院对实际施工人主体做了进一步区分，即违法分包型实际施工人和转包型实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张权利，而挂靠型实际施工人在“在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下”，与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，可以直接请求发包人支付折价补偿款。

（二）实际施工人的权利救济路径

根据新《建工解释（一）》，实际施工人的权利救济途径，大致可以归纳为三种，即第四十三条规定的两种方式及第四十四条规定第代位权诉讼。

直接向转包人或违法分包人主张权利是最基本的方式，亦可通过代位权追究发包人责任或突破合同相对性直接起诉发包人。（三种权利救济起诉方式分别对应下称：“直接起诉”、“突破合同相对性起诉”及“代位权起诉”。三种诉讼途径会产生不同问题的处理，因此需要结合具体案情进行权衡，三类实际施工人的选择空间有较明显差异，故应当据此分类。

（三）实际施工人与建设工程价款优先受偿权

建设工程价款优先受偿权（下称：“优先受偿权”）是一种对发包人就建设工程享有的法定优先权，以建设工程折价或者拍卖的价款的优先受偿为实现方式。其依据为《民法典》第八百零七条赋予承包人的权利，即“请求人民法院将该工程依法拍卖”。尽管各地司法实践不一，实际施工人的优先受偿权确曾在司法实践中得到普遍肯定。⁴

2019年2月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对实际施工人不享有优先受偿权“作出分水岭般的界定”⁵，而在新《建工解释一》颁布后，最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要（下称：“民一庭2021年21次会议纪要”）则更加明确认定“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”。其主要依据是司法解释条文对承包人与发包人存在合法的合同关系作出了要求，因此不存在有效合同的实际施工人并不适用此款。

（一）违法分包型及转包型实际施工人的权利保障路径

转包或违法分包类实际施工人可以使用前文所述的全部三种途径。

（1）直接起诉方式。直接起诉在形式上看，与基于有效合同起诉有类同之处，故称为最基本的方式，除参照有效确定了参照合同以为，收取价款的前提也同一般的合同纠纷原理一致：要求履行合同义务，即以工程质量合格为前提。这里需要注意的是，尽管实际施工人作为特殊施工主体，往往会带来工程质量的问题。但正由于我们前文说明的，农民工是实际施工人提供劳务的主要来源，实际施工人的工程价款往往关系农民工薪资问题，因此立法赋予一定的救济渠道也即《中华人民共和国民法典》七百九十三条规定，建设工程不能通过合格验收的，经修复后验收合格，可以主张工程价款，这个修复机会以一次为限。

（2）突破合同相对性起诉方式。突破合同相对性起诉，允许实际施工人以发包人为被告起诉。这一途径对各方当事人的诉讼地位都有明确规定，发包人作为被告的同时，法院将追加转包人或违法分包人为第三人。此时发包人承担的责任范围，以欠付工程款为限，且由。另外，需要注意的是借用资质及多层转包、违法分包关系中的实际施工人无权突破相对性起诉：最高法院民一庭在2022年1月7日发表的《<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》中明确指出，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。可以发现这属于对三类实际施工人的细化，排除了对应类别中部分的外延。

（3）代位权起诉方式。代位权起诉对于转包或违法分包的实际施工人，其有权向发包人主张到期债权或者与债权有关的从权利，可以主张的债权数额为转包人或违法分包人对实际施工人负有的到期债务。另须注意的是，这一诉讼途径要求转包人或违法分包人“未积极行使权利”，实践标准即未申请仲裁或诉讼。同时，实际施工人通过代位权方式主张权利，由于其权利来源是与发包人签订合同的承包人，一般认为可以主张建设工程价款优先受偿权。

（二）挂靠（借用资质）型实际施工人的权利保障路径

关于实际施工人主张权利的对象，通过区分主体间的法律关系，一般有两种意见：一是认定与发包人建立了实际的合同关系⁶之债。二是主张存在两个合同关系⁷，分别为发包人与被挂靠人之间的合同关系以及被挂靠人与挂靠人之间的合同关系。在认定存在事实建设工程施工合同关系的情况下，向发包人主张参照无效合同价款标准，支付折价补偿款。在存在两个合同关系的情况下，则可以考虑代位权诉讼，或追究被挂靠人不当得利返还。

首先考虑向发包人主张，通常以发包人明知挂靠行为存在作为认定建立事实合同关系的前提⁸，其原理是明知存在挂靠，发包人坚持签订承包合同的行为存在过错。

前文中，我们提到民一庭2021年21次会议纪要明确指出，因为不存在合同关系，实际施工人不享有承包人得对发包人主张的建设工程价款优先权。⁹然而，在《民法典》颁布之前，曾有判例中，最高人民法院确认了挂靠实际施工人的建设工程价款优先权。宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案¹⁰中，最高人民法院说理认为“在发包人同意或认可挂靠存在的情况下，挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此挂靠人不会被法释〔2018〕20号司法解释第十七条排除，其享有法定优先受偿权。”。本案的裁判要旨在于事实认定，即将挂靠人与被挂靠人同时视为与发包人缔约的相对方，也即承包人。因此，并未超出仅承包人有权主张建设工程价款优先权的法律框架。

尽管该案给出了一条可实现的释法路径，然而本案属于较早的案例，且在诸多权威意见及规范之前，故应当谨慎评估其代表意义。

此外，突破合同相对性起诉中的实际施工人，不包括借用资质类，也即很大一部分挂靠类实际施工人明确不能以此作为请求权基础。而在挂靠类实际施工人的合同相对方认定的两种观点中，与发包人建立事实合同关系的情况下，可以直接起诉。否则，应当以被挂靠人为对象，主张合同权利或对发包人提起代位权之诉。

综合来看，可以认为挂靠类实际施工人法律维权手段是相对匮乏的，在法律理论和司法实务中均还不甚清晰。

通过考察当前司法裁判规则的变化，我们可以发现实际施工人制度得到了进一步丰富和细化。在司法实务中，结合不同的实际施工人类型，选择相对应的诉讼路径，可以更加充分地保障实际施工人的权利，进而实现这一制度创立的初衷——“加大保护民工权益力度”。