2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，下称《新建工解释（二）》）正式施行。值此之际，笔者于公众号发表《〈新建工司法解释（二）〉下违法施工主体权利救济路径研究》一文，文中提及的违法施工主体请求权基础的“范式转型”已落地为具体的裁判规则，这将深刻影响着建筑行业下一步转型发展，势必重塑行业的底层逻辑。
违法施工主体救济路径的变革，对于长期游走于灰色地带、被誉为“浙江模式”的建筑企业“项目内部承包责任制”而言，无异于一次剧烈的地壳运动。历史的演进反复证明，个体的命运往往随时代的浪潮而跌宕起伏，“顺之者昌，逆之者亡”这句古老的谶语，如今正以最现实的方式，拷问着每一个建筑企业的生死抉择。唯有主动适应、刀刃向内完成合规转型的企业，方能于断层之上构筑新高地；而那些拒绝变革、沉迷于旧模式的经营者，恐将在新一轮的行业洗牌中折戟沉沙。
如果说前篇侧重于《新建工司法解释（二）》下“挂靠、接受转包及违法分包”违法施工主体对外求偿路径的抽丝剥茧，本文则将镜头拉回至建筑企业的机体内部。我们将目光聚焦于“项目内部承包责任制”这一特有的经营模式，深度检视其如何在逐利冲动下，从昔日激活生产力的“活力之源”，悄然异化为今日的“风险敞口”。面对司法通过制度设计倒逼企业回归实体经营的严峻现实，探讨内部承包责任制如何在合规框架下寻得“重生之路”，已成为决定建筑企业存续的关键命题。
一、昨日的辉煌：经营自主权下的效率革命
建筑企业的“项目内部承包责任制”，是指企业将工程交由内部职工或分支机构施工，由企业派驻经营管理人员、统筹资金和技术资源及实施进行质量安全管控，赋予承包人在授权范围内享有经营自主权，按责任制合同享有收益、承担经营风险的经营管理模式。这一模式在江浙沪的勃兴，绝非偶然的市场选择，而是深植于特定社会政策背景及制度经济学土壤之中的必然产物。它曾是一场深刻的“效率革命”，成功打破了计划经济体制下的“大锅饭”，将国企职工转化为具有高度市场敏锐度的经营主体，从而释放出巨大的生产力动能。
政策溯源：从“让权放利”到“浙江模式”
1980年，国家建委等部门发布《关于扩大国营施工企业经营管理自主权有关问题的暂行规定》，开始赋予施工企业部分经营自主权。1984年国务院下发《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，明确提出建筑安装企业要普遍推行百元产值工资含量包干。1987年财政部、中国人民建设银行发布《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施〔1987〕1806号）第二条明确规定：施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制……可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。并确立“包死基数、确保上交、超收多留、歉收自补”原则。
这一政策在江浙民营建筑企业改制后得以延续和放大，形成所谓“浙江模式”—项目风险抵押承包、交足管理费后结余归己，成为江浙民营建筑企业崛起的核心经营机制。
理论解构：激励相容与交易成本的双重变奏
诺贝尔经济学奖得主米尔顿·弗里德曼曾有过一段经典论述：“花自己的钱为自己办事，最为经济；花自己的钱为别人办事，最有效率；花别人的钱为自己办事，最为浪费；花别人的钱为别人办事，最不负责任。”这话看似朴素，却精准揭示了内部承包制的底层逻辑。传统国企“大锅饭”本质上属于典型的“花别人的钱为别人办事”，不仅效率低下且更易滋生腐败。而内部承包制通过将项目盈亏与承包人收益深度捆绑，成功将项目运营逻辑转化为“花自己的钱为自己办事”或“花自己的钱为别人办事”的激励机制，这一机制不仅彻底打破了平均主义，极大地激发了微观主体的效率与活力，更在客观上构筑了一种防范“内部人控制”的自我监督机制——由于成本超支与腐败风险最终由承包人自身承担，在效益驱动及风险规避的双重约束下，承包人自觉厉行节约、严控质量、安全和进度三大要素，从而遏制了科层体制下管理人员可能存在虚报冒领、铺张浪费与利益输送。这与科斯（Ronald Coase）《企业的性质》中指出，企业存在的理由在于用行政命令替代市场价格机制，以节约反复缔约与谈判的成本。然而建筑业的特殊之处在于：项目现场具有高度不确定性——地质突变、设计变更、劳务波动——纯粹的行政指令链无法对这类瞬时变化做出有效响应。内部承包制的精妙之处，恰在于在企业边界内再造一个微型市场：它不是简单地将市场交易“内化”，而是将剩余索取权作为“价格信号的变体”植入科层结构。一方面，企业以资质管控与资金统筹锁定经营底线；另一方面，项目负责人在企业划定的框架内，对现场变化做出类似市场主体的即时决策。这种“管控锚定边界，激励驱动内核”的双层结构，才是“浙江模式”真正的制度密码，也恰好从交易成本视角印证并拓展了科斯的理论洞见——内部承包不是规避市场，而是在企业内部高效模拟市场，可以化解大型施工企业现场监督成本高与信息不对称严重的治理悖论。江浙建筑企业因产权边界相对清晰，委托代理链条大幅缩短，决策传导机制更为灵敏，使得这一机制较之于纯国企，运行得更为彻底，也更能释放制度效能。
经济制度对生产力的推动作用，往往不亚于生产工具的技术革新。哥伦比亚大学校长尼古拉斯·巴特勒曾言：“现代社会最伟大的发明就是有限责任公司！即使蒸汽机和电气的发明也略逊一筹。”以此观之，中国经济承包责任—建筑企业的内部承包制为典型代表—通过重构微观激励结构所迸发的巨大生产力动能，其历史意义堪以与有限责任公司的诞生相类比。
二、今天的异化：从“做大蛋糕”到零和博弈
然而，随着时间推移，这一曾被视为效率引擎的模式在实践中发生了严重的“基因变异”。经济学的基本预设告诉我们，在利润趋同的情况下，理性主体总会倾向于选择成本最低、流程最简的交易方式，人性天然趋向于“避繁就简”、规避劳作。受此驱动，部分建筑企业逐渐偏离制度设计的初衷，主动放弃管理责任，蜕变为单纯的“资质出租人”与“资金食利者”——在坐收管理费、规费税金及垫资利息后，对项目现场采取“甩手掌柜”式的放任态度。
这种异化模式进一步诱发了建筑企业在业务承接前端的“道德风险”与战略本末倒置。在“僧多粥少”的建筑市场红海中，企业往往以“拿项目”为唯一导向，在招投标阶段便忽视了对项目潜在盈利能力的审慎测算。其底气恰恰来源于下文提及的“蛋糕够多”假设——既然预期可将亏损项目通过内部承包转移给承包人，企业便倾向于放松风控闸口。而内部承包人出于维系长期合作关系的考量，亦往往将现金流置于利润之上，半推半就地承接劣质项目，寄望于后续项目“翻盘”。
内部承保名实不符的异化，主要表现为两种极具隐蔽性的典型形态，并长期潜行建筑市场之中：
其一，借壳经营：“以内包为名、行挂靠转包之实”的民营模式。
实践中，此类异化较为普遍：一种情形是，项目承包人先行与发包人接洽并锁定工程项目，再寻找具备相应资质的建筑企业挂靠承揽；另一种则，建筑企业承接工程后，随即将工程整体“平移”转包给实际施工人。为掩盖挂靠或转包的实质，建筑企业往往在工程承包合同签署前后较短时间内，突击与承包人（或其指定的关联人）签订劳动合同并缴纳社保，继而签署名义上的《内部承包协议》。在此架构下，建筑企业退化为纯粹的“食利阶层”——仅坐享管理费及垫资利息，而工程管理、成本负担、盈亏风险及法律责任全盘甩给承包人，完全背离了内部承包制的制度初衷。
其二，“明劳务、暗挂靠转包”的国有建企的变通模式。
相较于民企的直接挂靠转包，部分国有建筑企业出于规避国资监管与合规审查的考量，采取了更为隐蔽的“二元结构”。在业务承接端，其手法虽与前述民营模式相似，但在操作层面，采取了更为隐蔽、迂回操作手法：表面上与承包人签订《劳务分包合同》，营造出劳务分包合法的假象，与此同时，双方签订一份项目全额承包的抽屉协议，约定包工包料，将工程实质管理权与盈亏风险全盘移交给承包人。这种“明修栈道，暗度陈仓”的操作，形成了形式上符合劳务分包要求、实质上却是挂靠或转包的违规闭环，极具欺骗性与隐蔽性。
“名为内包、劳务分包，实为挂靠转包”的异化经营模式能够大行其道，根本上依赖于两个隐性前提条件的支撑：一是“蛋糕够大”，即单个项目的利润空间充裕。在建筑业高歌猛进的时期，项目毛利足以覆盖双层分配结构。在建筑企业足额获取管理费、资金占用费后，承包人仍能保有可观的剩余利润，这种双赢的利益格局，构成双方默契共存的物质基础；二是“蛋糕够多”，即项目储备持续稳定。依托于建筑企业庞大的业务体量，即便承包人在特定项目中出现亏损，仍可依赖与企业维持的良好关系，期待通过后续承接新项目来弥补前期亏空平滑利润，实现长周期内的现金流平衡。
在上述“高收益”与“可持续”的双重预期下，建筑企业与承包人结成了事实上的利益共同体，呈现出“相亲相爱、相敬如宾”的表象。若非外部环境剧变，这种建立在泡沫之上的脆弱平衡，本可在监管盲区中长期潜行。但是，幸福时刻，譬如朝露，又如昙花，只是瞬间美好、刹那芳华。当行业风口逆转，潮水骤然退去，那些曾被红利掩盖的裸泳者，终究无处遁形。建筑行业现今面临项目利润变薄，增量见顶的残酷困局。当下，到了繁华落尽，泡沫戳破的出清时刻。
零和博弈：从“利益共生”到“互害模式”
然而，一旦建筑企业的项目储备萎缩，即“蛋糕够多”的前提不复存在，双方的合作关系便迅速从“做大蛋糕”的增量博弈退化为“争夺存量”的零和博弈。这恰好印证了法经济学的基本洞察：契约各方天然追求自身利益最大化，而非共同利益最大化；当合作红利消失，一方更倾向于在缩小的蛋糕中争夺更大的份额，甚至不惜破坏蛋糕本身。此时，原本的“甩手掌柜”与“职业经理人”关系瞬间破裂。至此，双方关系完成了令人唏嘘的三级跳：从携手合作“做大蛋糕”的伙伴，退化为锱铢必较“分食蛋糕”的对手，最终异化为两败俱伤“损毁蛋糕”的仇敌。
在建筑企业占据主导地位的话语权体系下，处于弱势的内部承包人往往采取极具破坏性的“自损式”博弈策略：一方面，主动向建设行政主管部门举报企业存在挂靠转包等违法行为，意图通过行政查处来搅黄合同或换取谈判筹码；另一方面，恶意对外签署虚高的材料采购、设备租赁或劳务结算协议，诱导（或串通）第三方债权人提起诉讼，企图通过司法途径套取项目资金或稀释企业利润。这种“伤敌一千、自损八百”的对抗，最终导致双方陷入两败俱伤的深渊。这一零和博弈问题，已经在笔者近两年经办的多起案件中得到血淋淋的印证；而在行业下行周期远未结束的当下，类似的剧情必将以不同的面目继续上演。
新规为博弈增添新燃料：内部承包合法性的司法立场与边界
尽管《建筑法》《民法典》未对“内部承包经营责任制”作出正面界定，但其合法性在最高人民法院的答复中得到间接肯认。最高人民法院在《对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复》（2022年6月22日）中明确；建筑企业有自主经营的权利，在不违反法律强制性规定时，有权自主选择和决定自己的经营模式。同时指出，依照《中华人民共和国立法法》的规定，司法解释不宜直接就规范和保障建筑企业“内部项目经济责任制承包经营”问题作出创设性规定；至于建筑企业“项目内部承包责任制合法化”问题，似可适用2009年修正的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》。该法第65条与第66条规定及国务院2011年修订的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》就企业承包经营责任制作了具体规定，而且该条例参照适用于建筑企业。
据此，可以得出两项基本结论：合法的内部承包属于企业经营自主权范畴，司法上不作否定性评价，合同有效；但“名为内包、劳务分包，实为挂靠转包”则因违反《建筑法》第26条（禁止出借资质）、第28条（（禁止转包））强制性规定，合同无效，不适用有效合同保护规则。
《新建工解释（二）》对“实际施工人”概念的弃用及对合同相对性的回归，原则上切断了接受转包人、挂靠人直诉发包人的路径。虽新规挂靠人、接受转包人可适用代位权，但在建工领域，代位权需穿透两层法律关系（上手对发包人的债权是否到期、具体数额），在工程造价未定、付款条件争议大的情况下，举证门槛极高，难以成为高效的救济手段。
这意味着，当“蛋糕”缩水且无新“蛋糕”可补亏时，内部承包人（尤其是名内实挂者）既无法通过直诉发包人快速回款，又难以借助代位权实现足额受偿。在合法内部承包收益不足以覆盖其前期垫资与隐性成本的压力下，弱势承包人更易走向极端——通过向行政机关举报挂靠转包违法行为，或与第三人串通提起恶意诉讼，以搅局方式逼迫企业或发包人让步。新规对合同相对性的严格回归，在无意间为这种恶性零和博弈提供了新的燃料。
三、明天的挑战：当劳动法穿透商事合同的防火墙
当前司法态度：对内部承包—利益风险格局有限干预
迄今，司法机关对于内部经营承包责任制总体持宽容态度。一方面，最高人民法院在《对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复》（2022年6月22日）中明确，建筑企业依法享有经营自主权，在不违反法律、行政法规强制性规定前提下，有权自主选择内部承包经营模式，司法不作否定性评价。另一方面，北京、浙江等多地高级人民法院在审判业务解答意见中亦明确：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。因此，只要符合建筑企业与在册职工（缴纳社保）签订内部承包合同并履行一定的管理职责，多数判例对内部承包合同的合法性予以认可。
但退一步讲，即便内部承包合同被认定为无效，在“建设工程经验收合格”的前提下，对建筑企业与内部承包人实质利益—风险分配格局的影响亦十分有限——区别主要体现在管理费（挂靠费）是否受司法保护，而不会根本动摇工程收支结算、盈亏分担等核心约定。理由在于：《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。司法实践通常尊重当事人就工程价款计价、合法幅度利息及项目盈亏风险分配的真实意思表示，对内部承包合同中除管理费条款外的结算事项多予参照执行。换言之，无论内部承包合同有效抑或无效，只要工程质量合格，项目层面的“大账”基本按原约定处理。
其背后的司法理念在于：内部承包合同属于平等民事主体间设立权利义务的商事契约，在案由归类上归属于建设工程合同纠纷。基于此，法院倾向于尊重商事主体的意思自治，仅在违反法律、行政法规强制性规定时介入，而对合同项下的利益与风险分配格局保持谦抑。
若劳动法介入：将成为压垮“内部承担制”的最后一根稻草
然而，在《新建工解释（二）》倒逼企业规范管理的背景下，笔者大胆测，不排除一个更具颠覆性的司法趋势出现：内部承包将不再被视为平等民事主体间的商事合同，而将回归企业与职工的内部管理关系，受《劳动法》《劳动合同法》调整。这意味着，企业内部承包协议中关于“承包人独立承担盈亏、对外独立签约”的条款，将被视为企业内部的一种绩效考核或分配机制。建筑企业试图全额追偿承包人亏损责任时，将直面劳动法为保护员工生存权益的规则限制：依据《工资支付暂行规定》第16条及《劳动合同法》第90条，用人单位向劳动者追偿损失，必须以劳动者存在故意或重大过失为前提，且每月扣除额不得超过当月工资的20%。换言之，企业无法通过条款设定将经营风险全盘转嫁给作为“劳动者”的内部承包人。
这对习惯了“包盈包亏”的建筑企业而言，无疑是釜底抽薪式的法律风险。合规化带来的“合法身份”，是以牺牲商事合同下的意思自治为代价的。一旦劳动关系确认，企业试图通过《内部承包协议》全额追索项目亏损的诉求，在劳动仲裁和诉讼中几无胜算可能。届时，建筑企业与内包人的零和博弈再叠加劳动法倾斜保护下的“生存权益保障”，势必将成为压垮传统内部承包制的最后一根稻草。
四、重构之路：从“承包制”迈向“合伙制”
面对现今生存困境及今后可能出现劳动法调整的多重夹击，传统的“浙江模式”已行至悬崖边缘。若继续沿用挂靠转包实质的内包老路，建筑企业将坠入行政查处及民事救济无门的万丈深渊；而若建筑企业重回僵化的直营模式，又将陷入组织体内生的机构臃肿、内耗严重的治理泥潭，丧失市场活力。建筑企业何去何从？这一时代难题正严峻摆在各类产权性质的企业面前，而对于脆弱抗风险能力较弱，缺乏制度关怀的民营建筑企业而言，能否“破题”与“答题”，已不仅是发展问题，更是生存刚需。
笔者认为，变异的内包制及僵化直营制均为极端之举，非治本之策与长久之计。在激进与保守之间，破解之道或许在于汲取古人“中庸”智慧，探索“项目利益共同体”模式，实现从“承包制”向“合伙制”的转型：
1.权益绑定，风险共担。摒弃“上交管理费、超额归己”的旧模式，确立“股权共治”的新逻辑。由建筑企业出资占大头，项目核心管理团队（项目经理、技术负责人及关键岗位人员）按岗位价值以现金或技术入股，签订《项目承包合伙协议》。实行按合伙份额比例共享收益、共担亏损，从法律底层将“劳资对立”转化为“利益共生”，从根本上消解劳动法下的追偿难题。
2.实质管理，赋能一线。企业保留资金调度、采购、成本、风控最终审批权，落实“人、财、物、管”的实质管控，杜绝“以包代管、一包了之”甩手做法。同时，赋予项目团队在进度优化、质量创优、现场调度管理上的充分自主权，并建立双向制衡的决策参与机制。例如，若公司集采价格明显高于市场公允价格，项目团队有权提出异议并要求启动市场化比价采购，从而在保证合规的同时，这样可以实现“强管控”与“灵运行”的平衡。
3.合规隔离，科技留痕。通过规范的股权激励和劳动用工管理，确保内部承包关系的真实性，有效区别于挂靠转包，获得司法的信赖与认可。同时，利用BIM、ERP等现代信息技术对项目资金流向、物料流转进行全流程数字化留痕，固化“实质管理”的证据链，以从容应对潜在的行政调查与司法审查。
这种“合作制”模式下，项目团队从单纯的“打工者”变为“合伙人、投资人”，既解决了劳动法下“全额追偿难”的法律障碍，又通过股权纽带防止了恶意举报和虚增债务的道德风险。
对于建筑企业而言，唯有主动告别对“挂靠费、转包费”的路径依赖，重塑合规、共享、透明的项目治理结构，方能穿越周期，涅槃重生。诚然，上述方案也仅为“闭门造车”之理论推演，实际推行中必将面临诸多现实矛盾及操作难题。但“坐而论道不如起而行之”，与其在停滞中消亡，不如在变革中求生。尽管前路坎坷，但至少——路在脚下。这不仅是建筑企业自救的求生之路，更是中国建筑业从“野蛮生长”走向“现代治理”的必由之路。
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