作者：胡辉，厦门大学法学硕士，13516858571（本文2021年8月5日发表于“泽大律师”微信公众号）
公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。《公司法》规定了设立公司应当满足的条件和程序，为了满足这些条件，发起人往往会签订发起人协议或者出资协议，约定公司名称和住所，经营范围，注册资本，股东姓名或者名称，出资方式、出资额和出资时间等事项。出资协议是公司设立的指导性文件，是确定股东权利义务的依据，也可以说是公司未来运行的基础。
不过，出资协议签订之后，公司设立过程中也可能因为各种原因，使最终设立的公司名称、股东情况等事项，与出资协议约定不一致。要是公司经营失败，有的股东为了逃避债务、挽回损失，可能会提出已成立的公司不是出资协议约定的公司，约定的公司并未成立，于是股东的出资就应当予以返还。最高人民法院（2019）最高法民再186号案件，就属于这种情形。
一、基本案情
2001年9月26日，陕西地电公司、府谷前石畔公司及陕西华秦公司作为发起人签订了《合资建设经营府谷沙川沟电厂二期扩建工程协议书》，决定设立“陕西府谷第二发电有限责任公司”，并就注册资本、出资比例、出资方式、组织机构等做了详细约定。2001年9月28日，三方当事人召开召开股东会，向府谷县工商局提出了注册“陕西府谷第二发电有限责任公司”的登记申请。
2001年10月8日，“陕西省府谷县第二发电有限责任公司”在府谷县工商局注册成立，比前述三方协议约定的公司名称中多了一个“省”字和一个“县”字。该公司登记的出资人为孙乃虎，不是《扩建协议书》的当事人。
后因政策原因，公司无法继续经营。2004年1月7日，三方当事人召开股东会，三方终止合作。
之后，地电公司起诉要求请求前述三方《扩建协议书》，并要求前石畔公司向退还投资款600万元。
二、一二审法院意见
诉讼过程中，各方就三方协议约定的“陕西府谷第二发电有限责任公司”是否成立产生重大分歧，一二审和再审法院所持观点也截然不同。
榆林市中级人民法院(2016)陕08民初484号判决认为，
《公司法》第七条第一款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”现有证据不能证明三方拟设立的“陕西府谷第二发电有限责任公司”已经领取了营业执照，故应视为公司未成立。
陕西省高级人民法院（2018）陕民终574号判决认为，
根据工商登记信息显示，成立的公司名称为“陕西省府谷县第二发电有限责任公司”，并非《扩建协议书》中欲成立的“陕西府谷第二发电有限责任公司”；已成立的陕西省府谷县第二发电有限责任公司的出资人为孙乃虎，与《扩建协议书》约定的出资人信息不符。因此，无法证明工商登记信息显示成立的“陕西省府谷县第二发电有限责任公司”即为陕西府谷第二发电有限责任公司，进而认定陕西府谷第二发电有限责任公司未成立。
三、最高院的形式和实质审查标准
最高人民法院在（2019）最高法民再186号裁定书中，并非单纯从营业执照以及公司名字和股东信息来判断公司是否成立，而是从形式和实质两个方面予以分析:
1. 三方约定的公司在形式上已经成立
一方面，陕西府谷公司的工商档案显示，《公司设立登记申请书》记载的公司股东情况与《扩建协议书》约定一致，《公司章程》记载的公司名称和股东情况也与《扩建协议书》约定一致。
另一方面，2018年8月陕西省府谷县第二发电有限责任公司向府谷县工商局申请就网上企业信用信息公示系统中公司名称、股东等信息与注册、颁发营业执照信息不符的情况予以更正，府谷县工商局随后将“陕西省府谷县第二发电有限责任公司”更名为“陕西府谷第二发电有限责任公司”。
最高院认为，陕西府谷第二发电有限责任公司已领取营业执照，工商档案所记载的公司名称、股东信息与三方约定一致，网上公示信息记载的公司名称、股东信息经更正后，也与工商档案和三方约定一致。因此，最高院倾向于认为三方约定的公司在形式上已经成立。
2. 应从实质上考察陕西省府谷县是否依照约定从事民事活动
三方签订《扩建协议书》的目的在于通过设立共同投资成立陕西府谷第二发电有限责任公司，以该公司名义开展沙川沟电厂二期扩建工程项目。因此，法院应当查明在两年多的合作期间内，陕西省府谷县第二发电有限责任公司所经营从事的内容是否系案涉项目相关工作，三方当事人是否参与或知晓相关事务，即该公司在实质上是否依照三方《扩建协议书》约定进行民事活动，其工作内容、目的和成果是否为了案涉项目的利益，如果该公司在实质上仍是三方约定成立的公司，则无论其公司名称或工商登记信息如何，均不影响公司成立的事实。
最终，最高院以一、二审判决认定基本事实不清为由，将案件发回重审。
四、律师建议
法治社会也是契约社会，股东出资设立公司，签订出资协议约定各自的权利义务，必不可少。协议签订后，设立公司的过程中，各个股东也应该严密关注，确保最终设立的公司在形式和实质上均符合最初的约定；若出现新情况，不能按照原来约定设立公司或者实际成立的公司与原约定不一致，各方应当及时签订补充协议，或者签订会议纪要、情况说明等文件，填补约定与现实之间的空白。
工商登记制度旨在通过公示赋予登记事项公信力来保护与公司发生交易的善意第三人，其记载的事项系被法律推定为真实而非客观真实。一旦出现类似本案纠纷，工商登记信息与营业执照或工商档案内容不一致时，并且有证据证明该登记信息可能存在错误时，应当进一步审查工商档案材料、相关证照等证据，综合认定公司成立情况。
【作者简介】
律师姓名：胡辉
联系电话：13516858571
毕业学校：厦门大学
所内职务：泽大所党委委员、第五支部书记
律师级别：三级律师、合伙人
擅长领域：公司治理、股权设计、股权激励、股东纠纷、投资融资
