作者：胡辉，厦门大学法学硕士，13516858571（本文2022年4月7日发表于“泽大律师”微信公众号）
一、基本案情
湖南汉业公司有两名股东，大股东庄士投资公司持股90%，小股东周某持股10%。
湖南汉业公司章程规定：董事会由5名董事组成，其中1名由周某出任，庄士投资公司委派4名，董事长由庄士投资公司指定。
2011年，湖南汉业公司董事会由李某（董事长）、彭某、庄某、赵某、周某组成。同时，李某、彭某、赵某也是庄士投资公司的董事，庄某是该公司的高管。
后来，周某认为大股东庄士投资公司以及董事李某、彭某侵害公司利益，向湖南高院提起诉讼，要求庄士投资公司、李某、彭某共同赔偿湖南汉业公司各项损失1亿余元。
二、湖南高院驳回周某起诉，最高院指令湖南高院继续审理
（一） 湖南高院一审：周某未履行股东代表诉讼前置程序，驳回起诉。
诉讼过程中，双方当事人就周某是否按《公司法》第151条规定履行前置程序，产生重大分歧。
1.周某是否履行了前置程序？
周某向法院提交了2010年湖南汉业公司的《董事会决议》,证明周某2为湖南汉业公司监事，且周某已向监事书面请求提起诉讼，但是被拒，因此周某认为自己已经履行股东代表诉讼前置程序。
湖南高院认为，相关生效裁判文书对《董事会决议》的真实性不予确认，周某亦未提交其他证据证明周某2为湖南汉业公司监事，因此，周某主张已经履行前置程序的理由不能成立。
2.周某是否可以不经前置程序直接提起股东代表诉讼？
周某认为，本案由于湖南汉业公司的董事和实际控制人不会自己起诉自己，在此时要求公司股东履行股东代表诉讼的前置程序没有可能，因此应允许股东直接提起股东代表诉讼。即使湖南汉业公司不认可周某2的监事身份，也不妨碍周某作为湖南汉业公司股东为维护公司利益提起的股东代表诉讼。
湖南高院认为，湖南汉业公司董事会共有董事五人，即李某、赵某、彭某、庄某、周某，周某作为本案原告起诉其中两名董事李某、彭某，董事会仍有可能形成多数表决意见来提起诉讼；更何况周某不但起诉了湖南汉业公司两名董事李某、彭某，还起诉了大股东庄士投资公司，根据《公司法》第151条第三款规定，周某也可书面请求董事会提起诉讼，若董事会拒绝提起诉讼或30日内未提起诉讼，周某方可提起本案股东代表诉讼。故该院对于周某未履行上述前置程序而直接提起股东代表诉讼不予支持。
（二）最高院二审：周某可以不经过前置程序，直接提起股东代表诉讼。
最高院二审认为，股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的的前置程序。一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。具体到本案：
1.周某对董事提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。
根据《公司法》第151条的规定，董事、高管有公司法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者监事提起诉讼。本案中，李某、彭某为湖南汉业公司董事，周某以李某、彭某为被告提起股东代表诉讼，应当先书面请求湖南汉业公司监事会或者监事提起诉讼。
但是，湖南汉业公司明确表示该公司没有工商登记的监事和监事会，周某虽然主张周某2为湖南汉业公司监事，但这一事实已被生效民事判决否定。从以上事实来看，本案证据无法证明湖南汉业公司设立了监事会或监事，周某对该公司董事李某、彭某提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。
2.本案不存在董事会对股东提起诉讼的可能性。
《公司法》第151条第3款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
庄士投资公司不是湖南汉业公司的董监高，周某针对庄士投资公司提起代表诉讼的前置程序应当向董事会提出。但是，董事会由李某（董事长）、彭某、庄某、赵某、周某组成。除周某以外，湖南汉业公司其他四名董事会成员均为庄士投资公司董事或高层管理人员，与庄士投资公司具有利害关系，基本不存在董事会对庄士投资公司提起诉讼的可能性，再要求周某完成对庄士投资公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。
综上，最高院认为，周某主张可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的上诉理由成立。最终，最高院撤销了湖南高院（2017）湘民初18号民事裁定，指令该院继续审理。
三、股东提起代表诉讼的程序
股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
股东代表诉讼前置程序的目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。
根据《公司法》第151条规定，针对不同被告，前置程序有所不同，具体如下：
1.针对董事、高管提起代表诉讼
2.针对监事提起代表诉讼
3.针对他人提起代表诉讼
对于公司董监高以外的其他人员侵犯公司利益的，股东可按照上述条件和程序提起代表诉讼。
4.前置程序的例外
对于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的特殊情形，股东可以不经向董事会、监事会等书面请求程序，而以自己的名义直接起诉。
四、结语
前述案件从2017年打到2019年，历时两年多，周某是否履行了股东代表诉讼的前置程序才有定论，湖南高院才进入实体审理。因此，律师建议，严格依照法律规定，书面通知相关主体，要求其提起诉讼，满足前置程序条件后，再提起股东代表诉讼，以节约诉讼时间。
【作者简介】
律师姓名：胡辉
联系电话：13516858571
毕业学校：厦门大学
所内职务：泽大所党委委员、第五支部书记
律师级别：三级律师、合伙人
擅长领域：公司治理、股权设计、股权激励、股东纠纷、投资融资
