作者：胡辉，厦门大学法学硕士，13516858571（本文2021年11月4日发表于“泽大律师”微信公众号）
一、案情简介
周某原为北京某区建设委员会的职工，后被分配到下属公司飞腾公司，之后又被分配至飞腾公司的关联公司供暖公司工作。这两个公司的部分股东相同。
后来，飞腾公司进行改制时，让职工缴纳股金以便于成为飞腾公司的原始股东，于是周某向飞腾公司缴纳入股金额5000元，飞腾公司出具收条，载明为“股金”。因有限公司有50人的股东人数限制，周某无法登记为股东，便由供暖公司的股东兼法定代表人李某代持。法律关系图如下：
2018年，周某离职。离职时，双方对于周某是否享有飞腾公司的股东身份发生分歧。周某认为自己当初以原始股东的身份缴纳了股金，故向法院起诉，要求确认是飞腾公司的股东，享有股东的相应权益。然而，周某一、二审均败诉，法院的主要理由是：
第一，飞腾公司的工商登记材料、公司章程等文件中未将周某登记为股东。
第二，周某未作为股东参加公司股东会并行使相关股东权利。
第三，飞腾公司虽然认可周某具有实际出资人的身份，但未履行经公司其他股东半数以上同意的内部程序，不能享有股东身份。
二、股权代持的发生场景
本案类似的纠纷比较常见，股权代持往往基于各种原因，实际出资人不能或者不方便直接在市场监管部门登记为股东，通常发生的场景有以下几种：
（一）企业改制
公有制企业改制为普通的有限责任公司时，为了确保员工的利益，一般允许员工在有些条件下出资入股，成为公司的原始股东，享受第一波红利。改制时这么操作，一方面可以确保改制顺利，不会遭到老员工的抵制，员工也不会有被抛弃的感觉；另一方面，也确实能给员工带来市场经济的实惠，体现社会主义的优越性。
然而，正如本案出现的情形一样，企业原来的员工是很多的，但有限责任公司股东最多能登记50人，多出来的人就由登记的股东代持。从改制时的初衷来看，登记和被代持的员工，所享有的经济利益是一样的——公司往往也会这样向员工承诺——但是，在《公司法》的层面，却并不一样。
这种情形，是历史遗留下来的问题，是国家经济转型的阵痛，经济机制转变和企业制度创新需要付出代价。员工与公司之间的这类纠纷，实质是生产力进步和生产关系调整之间的冲突在法律上的体现。
（二）员工股权激励
如今，股权激励成了一个时髦词汇，公司动辄搞股权激励，甚至动辄将员工拔高到“合伙人”的高度。但是，很多公司在做股权激励时，又会给自己留余地，不愿意也不会轻易把员工登记为股东。员工股权激励不在市场监管部门登记为股东的考虑因素无外乎几个：
第一，员工流动性大，一旦离职，就需要办理变更登记手续，手续繁琐，公司管理成本大，太折腾。
第二，登记会导致股权过于分散，不利于公司决策，增加决策成本，降低决策效率。
第三，股东人数太多，股东之间的权利义务关系就不稳定，不利于融资。
第四，股权激励的本质是给员工更多的经济实惠，激发员工创造力的一种手段，但很多公司大股东根本就没打算也不会让员工参与公司重大事项的经营决策，“公司赚钱了不会少你的，公司决策层面的事情你就别管了”。从这个角度看，股权激励就是“分钱不分权”。
既然公司不将受激励的员工登记为股东，于是，股权代持就成了一个常用的工具。
（三）规避法律规定
借用他人身份代持股权以规避法律规定，多表现为以下情形：
一是规避某些具有特殊身份的人员如国家公务员不允许经商和投资企业的规定；
二是规避有限公司股东人数不能超过50人，非上市股份公司的股东人数不能超过200人的规定，以及规避有关上市公司股权代持的规定；
三是规避某些特殊行业的单一股东持股比例上限的规定；
四是规避股东或董监高同业竞争与竞业禁止的规定；
五是规避同一投资人旗下多家公司之间的关联关系。
（四）提高公司运行效率
有的投资人长期不在公司注册地甚至长期不在国内，不便于参加股东会和配合公司办理某些必要的手续，为了提高公司运行效率，也会选择股权代持的方式。
（五）其他考虑
有的出资人会借用有影响力、号召力和知名度的人，让他们代持股权，用以借势，增强企业的吸引力。也有创始股东为了防止股权分散而丧失对企业的控制权，自己代持他人的部分股权，同时取得了这部分股权的表决权，以强化对企业的控制。
三、股权代持的化解之法——混合持股架构
股权代持的法律风险是显而易见的，对于被代持人（实际出资人）来说，只要公司和代持人有一方不配合，不仅被代持人的所谓股东资格是个梦幻泡影，连基本的经济利益（分红）也难保障。
就员工激励而言，一旦选择了“分钱不分权”的股权激励方式，公司就要说话算话，挣钱了要给员工分；员工也要适可而止，不能得陇望蜀，不知饱足，得了钱还要权。那如何保障双方的这种共识而避免员工“竹篮打水一场空”的尴尬呢？混合持股结构可以实现这一目的，阿里巴巴、蚂蚁集团等大型集团公司将之用到了极处。
另外，除了明显规避法律规定的股权代持之外，大多数股权代持的情形也基本能通过混合持股结构缓冲实际出资人的法律风险。
混合持股架构的简化模型如下：
第①层：公司创始人、联合创始人和其他重要股东，直接持有公司股权，参与公司的经营管理和重大事项决策，在市场监管局登记，是完全意义上的公司股东。
第②层：公司创始人设立控股公司，不进行实体经营，主要用作投资和控制其他公司，也是创始人隔离风险的屏障。该公司直接持有公司股权，予以登记，创始人借此实现对公司的间接持股。
第③层：设立有限合伙企业作为股权激励的平台，被激励员工持有合伙企业的合伙财产份额——通俗地说，员工在持股平台持股——从而构成对公司的间接持股。控股公司担任有限合伙企业的普通合伙人，执行合伙事务；员工作为有限合伙人，享有分红权，但不参与合伙企业的经营决策，即“只分钱不分权”。员工离职，只需要对合伙企业做变更登记，不会影响公司的股权结构。
四、本案解析
对比前文混合持股架构的简化模型和周某股权代持的结构，可以看出周某遭遇的明显弊端，最终的结果也是意料之中。如果当初飞腾公司改制时，设立有限合伙企业，由员工担任有限合伙企业的有限合伙人，结果必然不一样。
【作者简介】
律师姓名：胡辉
联系电话：13516858571
毕业学校：厦门大学
所内职务：泽大所党委委员、第五支部书记
律师级别：三级律师、合伙人
擅长领域：公司治理、股权设计、股权激励、股东纠纷、投资融资
