作者：胡辉，厦门大学法学硕士，13516858571（本文2022年1月13日发表于“泽大律师”微信公众号）
针对全国人大常委会2021年12月23日发布的《公司法修订草案》，我们曾撰文从有限责任公司清算义务人的变化、电子营业执照、统一的企业信息公示系统、一人公司制度的变革等角度，介绍了《公司法修订草案》4个亮点。本文继续讨论第5个亮点——有限责任公司出资制度的重大变革。
通观《公司法修改草案》全文，可以说，有限责任公司出资制度的变化对未来市场参与者的影响将是最深远的。
一、允许以股权、债权出资，使公司出资方式更加灵活
《草案》第43条第1款增加“股权”、“债权”两个词，允许以股权和债权出资，虽只有四个字，却留下了极大的想象空间，究竟如何操作，有待进一步明确。
比如，以股权出资，与股权置换、股权转让之间有何区别？以债权出资，是否需要公司、股东（债权人）、债务人、其他股东共同签订多方债权转让协议？如果债务人不主动履行，公司通过法律途径追讨债权，其维权成本由公司还是股东承担？债权实现不了是否等同于股东出资不实，而要股东补缴出资？
二、确立了股东出资不实的催缴与失权制度
《草案》第46条规定：
有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。
本条为《草案》新增内容，规定了有限责任公司对股东出资的核查和催缴义务，进而在法律层面确立了股东失权的新制度，对于保障公司资本充实大有裨益。
（一）《草案》中股东失权制度的特点
本条第2款规定的失权制度可以追溯到《公司法解释三》第17条，该条规定：“ 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”，相比之下，《草案》规定的失权制度更加具有可操作性：
第一，取消了金额限制。《公司法解释三》需要“股东未履行出资义务或者抽逃全部出资”，即一分没缴纳或者抽逃得一分不剩，这一规定在实务中极易规避，从而使得该规定流于空文。曾有判例显示，股东认缴出资3000万元，实缴50元，其他股东依据《公司法解释三》第17条召开股东会解除其股东资格，后来法院判决股东会决议无效，理由在于股东出资过50元，不符合《公司法解释三》第17条规定的情形。
第二，确立比例失权原则。根据《公司法解释三》的规定，股东要么不能被除权，要么被全部除权，而不能被部分除权。但按照《草案》规定，股东只是“丧失其未缴纳出资的股权”，未缴纳多少出资，就丧失多少股权；从反面理解，出资多少才能享有多少股权，是权利义务对等基本原则的体现。相比之下，《草案》确立的比例失权原则，不再是全有和全无，显得更加务实。
第三，程序更加灵活。根据《公司法解释三》的规定，公司将“未履行出资义务或者抽逃全部出资”的股东除名，需要召开股东会。《草案》则规定，公司在书面通知股东限期缴纳出资后，期满股东未缴纳出资的，公司只需发出失权通知，该股东即丧失其未缴纳出资的股权，而无需召开股东会，这使得公司追缴股东出资的方式更加灵活。
（二）《草案》采取公司意思表示发出主义，有待商榷
《民法典》第137条第2款规定：“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”
《草案》第46条第2款规定的“宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日”，本质是向股东作出要求缴纳出资的意思表示，不能脱离民法的基本理论，然而，《草案》这一规定采取的是意思发出的标准而非达到标准，显然与《民法典》和民法基本理论不符。《草案》这么规定，自然有其道理，但笔者仍然认为采取意思表示到达主义更为适宜，故建议修改为：
“宽限期自公司出资催缴书到达股东之日起，不得少于六十日……通知应当以书面形式发出，自通知达到股东之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”。
三、明确股东出资义务加速到期的条件
《草案》第48条规定：
公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。
本条也是新增条文，如果通过，能很大程度上解决实务中争议很久的注册资本认缴制下股东出资义务加速到期的问题。
（一）股东出资义务加速到期之争由来已久，《九民纪要》在此问题上迈出了一小步
在此之前，实务中意见不一致。很多人依据《公司法解释三》第13条第2款和第3款规定，要求未届出资期限的股东和发起人对公司债务承担责任，对此有的法院支持，有的法院不支持，争议很大。两种观点均能找到充足的理论依据，且都言之有理。观点不同的根源是出发点不同。支持股东出资义务加速到期者，多以公司资本充实原则和保护债权人利益为出发点；而反对者则认为，认缴制度下股东的期限利益应当受到保护，否则注册资本认缴制度将流于形式。
2019年，最高院在《九民纪要》对股东出资义务是否可以加速到期，作了原则性规定。最高院认为：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”
前述第（2）种情形出现的概率较低，第（1）种情形对债权人而言，维权成本又较高，因为法院需要审查被执行人（公司）是否“已具备破产原因”，因此《九民纪要》虽然往前迈出了一步，但没有从根本上突破实务困局。
（二）《草案》针对股东出资义务加速到期的问题，在《九民纪要》基础上又迈出了一步
《草案》第48条明显采取的是支持态度，侧重保护债权人利益，可以说是对注册资本认缴制度的微调。“不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力”的模式，一方面更具有可操作性，有利于债权人举证；另一方面，使得公司资本充实更加有保障。
本条规定的“不能清偿到期债务”很好理解，对于何为“明显缺乏清偿能力”，可参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》（法释〔2011〕22号）第四条的规定：
债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：
（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；
（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；
（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；
（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务；
（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
（三） 股东出资义务加速到期的其他效应
按照《草案》的规定，也有可能产生其他的效应。比如，现实中很多初创公司为了彰显公司“实力”，注册资本动辄数千万甚至上亿，认缴期限长达二三十年，而《公司法》修改后，相信股东注册公司会更加谨慎，确定注册资本金额时会量力而行。当然，也不排除股东为了规避自身责任，故意将注册资本定得很小，这样，即使股东出资义务加速到期，股东承担的责任也十分有限。要是股东背后有资源，可能会出现一批“做大生意的小公司”。
此外，在可预见的期限内，也可能会产生一波注册资本减资潮流，以此规避未来可能发生的债务风险。
【作者简介】
律师姓名：胡辉
联系电话：13516858571
毕业学校：厦门大学
所内职务：泽大所党委委员、第五支部书记
律师级别：三级律师、合伙人
擅长领域：公司治理、股权设计、股权激励、股东纠纷、投资融资
