作者：胡辉，厦门大学法学硕士，13516858571（本文2022年1月20日发表于“泽大律师”微信公众号）
针对全国人大常委会2021年12月23日发布的《公司法修订草案》，我们曾撰文从①有限责任公司清算义务人的变化、②电子营业执照、③统一的企业信息公示系统、④一人公司制度的变革、⑤有限责任公司的出资制度等角度，介绍了《公司法修订草案》的5个亮点。本文继续讨论第6个亮点——董监高的忠实义务和勤勉义务。
一、《草案》明确董监高的忠实义务和勤勉义务的界定标准
《公司法》第147条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，这是公司董监高忠实义务和勤勉义务最直接的法律依据。董监高因违反本条规定承担法律责任者，也不在少数。但是，法院论证说理的思路差异很大，有的法院明确区分忠实义务和勤勉义务，先界定两者的含义，再将董监高的行为予以归类，进而确定违反的是忠实义务还是勤勉义务；而有的法院则笼而统之地将“忠实勤勉义务”当做一个词使用，未加区分，使得“忠实勤勉义务”便成了一顶可以随便扣的帽子。
《草案》应该是看到了这一现状，将忠实义务和勤勉义务分两款规定。其中，第180条第1款规定了忠实义务，强调董监高“不得利用职权谋取不正当利益”；第2款规定了勤勉义务，强调董监高“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”
通俗理解，忠实义务是消极义务，应自我约束，不得损害公司利益，是“不能干”；勤勉义务是积极义务，应主动行为，为公司争取利益，是“努力干”。换言之，董监高“什么事都不干”不违反忠实义务，但可能会违反勤勉义务。
二、董监高忠实义务的表现形式
在忠实义务的表现形式上，《公司法》在第148条第1款规定了7类禁止实施的行为，并以“违反对公司忠实义务的其他行为”予以兜底。相比之下，《草案》在前述第180条原则性规定的基础上，将《公司法》第148条规定的忠实义务予以细化，拆分为多个条文，体例更加科学，便于理解和适用。
1.第182条，拓展义务主体：《公司法》第148条规定的忠实义务主体只有董事和高管，没有监事；《草案》第182条至186条将监事纳入忠实义务的主体之列，使监事的忠实义务更加有指向性。
2.第183条，限制关联交易：《草案》第183条细化《公司法》第148条第1款第4项的内容，增加了董监高关联交易的报告义务和决议程序，扩大义务主体，将限制关联交易的主体延展到董监高的近亲属直接或间接控制的企业及其他有关联关系的关联人。
3.第184条，细化谋取公司商业机会的免责程序：《公司法》第148条第1款第5项前半句规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会……”，《草案》 将这一规定独立成为第184条，该条将“经股东会或者股东大会同意”的免责程序细化为三种情形：①已经向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议；② 已经向董事会或者股东会报告，但董事会或者股东会明确拒绝该商业机会；③ 根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。原由股东会或者股东大会决定的事情，根据《草案》规定则可由董事会决定，增加了公司决策的灵活性。不过，如果董监高同时在两个业务重叠的公司任职，遇到两个公司都可能利用的商业机会时，董监高应当向哪个公司报告呢？
4.第185条，限制经营竞争性业务：《草案》将《公司法》第148条第1款第5项的后半句规定“未经股东会或者股东大会同意……自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，独立为第185条，免责程序更为严格，只有“向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议”方能免责。可以看出，“自营或者为他人经营与本公司存在竞争关系的同类业务”，比“谋取属于公司的商业机会”对公司的伤害更大。
当然，除了上述集中规定之外，董监高由于岗位性质不同，还有其他不同的忠实义务，散见于诸多条款中，此处不赘述。
三、董监高勤勉义务的表现形式
（一） 董监高勤勉义务的新增规定
如前所述，董监高的勤勉义务是积极义务，表现为按照法律法规、公司章程、劳动合同、公司内部规章制度等规定，积极履行自己的义务和职责。《草案》对此修改较多，体现在以下几个方面：
1. 对股东出资不实行为采取必要措施
《草案》第47条在《公司法》第30条基础上，强化股东出资不实的法律责任的同时，增加规定“董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，作为第47条的第2款，意在强化董监高的职责，防止董监高玩忽职守，视而不见。
此处的“采取必要措施”，包括提醒公司股东会、董事会、经理等，根据《草案》第46条规定核查股东出资、催缴出资，甚至发出股东失权通知；也包括根据《草案》第180条规定，就其他“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的”行为，书面请求公司董事会、监事提起诉讼，或者“为公司利益以自己的名义”提起诉讼。当然，该“必要措施”不限于此，但也不能过于苛刻董监高履行超越其职责范围的事情。
2. 对股东抽逃出资行为采取必要措施
《草案》第52条在《公司法》第35条的基础上，增加第2款，规定股东应返还抽逃出资及相应利息；同时增加第3款，规定“董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道股东有本条第一款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。
本条的“采取必要措施”可以理解为提醒公司股东会、董事会、经理等向抽逃出资的股东追缴出资，或者在董监高职责范围内直接要求抽逃出资的股东向公司返还出资；同样，也包括根据《草案》第180条规定采取相关行为。
3. 防止公司及其子公司违规为他人取得本公司股份提供财务资助
《草案》第174条是新增条文，规定公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助，实质上是防止公司股东“内外勾结”，损害公司利益。违反前规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
对于何为“负有责任”需要进一步明确界定，也需要在实践中不断摸索总结。
4. 防止公司违法分配利润
《草案》第207条在《公司法》第166条第4款基础上予以完善，并增加董监高的责任。该条规定：“公司违反本法规定向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润并加算银行同期存款利息退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”。
本条强调公司分配利润，必须符合法律的规定，否则给公司造成损失的，“负有责任”的董监高应当对公司承担赔偿责任。以下情形，可以理解为“违反本法规定向股东分配利润”：
① 分配利润之前，未弥补亏损和提取公积金（第205条）；
② 不按股东实缴的出资比例或者全体股东约定的比例分配利润（第205条）；
③ 给本公司分配利润（第206条）
④ 分配利润前未召开股东会，或者未作出分配利润的决议（第208条）
⑤ 公司简易减资后，在法定公积金累计额超过公司注册资本前分配利润（第221条）。
5. 防止公司违法减资
公司减少注册资本，将直接导致公司的责任财产减少，降低公司清偿债务的能力，可能会损害债权人的利益，因此，《公司法》规定了严格的减资程序。《草案》第220条和第221条更加注重减资程序的规范性，并增加简易减资的制度。同时，新增第222条，规定“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金并加算银行同期存款利息；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”，从而为公司资本维持增加一个砝码。
（二） 董监高勤勉义务的修改建议
《草案》第47条第2款“董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”为新增条文，指向的是第1款。
《草案》第52条第3款“董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道股东有本条第一款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，也是新增条文，指向的是第1款。
对于《草案》的这一体例安排，笔者认为有优化的空间：
第一，从行文结构上看，这两款表述的结构完全相同，文字上仅数字之差，规定的目的也都是强化董监高的职责。因此，为了简化法条，可将两条合并。
第二，从强化董监高的职责这一角度来看，尽管《草案》第46条中核查、催缴股东出资及发出失权通知的主体都是“公司”，但“公司”本身只是拟制的法律主体，具体行为还是需要落实到一个个董监高身上。换言之，董监高应当积极履行第46条规定的义务，方能实现该条的立法目的。
第三，第45条、第46条、第47条分别规定的是股东出资不实对股东的责任、出资不实的补缴与失权、出资不实对公司的责任，其中第45条和第47条的逻辑关系更加紧密，应当作为相邻条款，将第46条和第47条顺序交换为宜。
所以，本文建议，在交换《草案》第45条和第47条顺序的基础上，将目前的第47条第2款和第52条第3款合并，单列一条，同时将董监高在其他条文中的义务（如第174条）一并考虑在内，修改为：
董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时的股东有第*条、第*条规定行为未采取必要措施或者采取措施不及时，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
四、董监高的法律责任明显加重
2021年上市公司康美药业财务造假案件中，一部分董监高虽然没有直接参与财务造假，但也被判决承担责任，其原因就在于他们发现了公司的造假行为，却没有采取必要措施予以阻止，最终损害了公司和投资人的利益。《草案》加重董监高的赔偿责任，可以说是立法者对这一重大案件最好的回应，集中体现在两方面：
一是，《公司法》没有董监高需要就股东的行为向公司承担赔偿责任，《草案》对此则有多处规定。
二是，《草案》新增了董监高承担连带责任的情形，比如第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任；”第191条规定：“公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”
五、结语
有人说，本次《公司法》修改，是从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”迈出了一大步，股东会的很多权力下放给了董事会，董监高的职权和法律责任也同步增加。《草案》对此的修改很多，限于篇幅，将在以后的文章中从其他角度进一步探讨。
【作者简介】
律师姓名：胡辉
联系电话：13516858571
毕业学校：厦门大学
所内职务：泽大所党委委员、第五支部书记
律师级别：三级律师、合伙人
擅长领域：公司治理、股权设计、股权激励、股东纠纷、投资融资
