作者：胡辉，厦门大学法学硕士，13516858571（本文2022年2月10日发表于“泽大律师”微信公众号）
引言
针对全国人大常委会2021年12月23日发布的《公司法修订草案》，我们曾撰文介绍了以下7个亮点：
① 有限责任公司清算义务人的变化
② 电子营业执照
③ 统一的企业信息公示系统
④ 一人公司制度的变革
⑤ 有限责任公司的出资制度
⑥ 董监高的忠实义务和勤勉义务
⑦ 有限责任公司股权转让程序
本文继续讨论第8个亮点——股东会、董事会决议（以下统称“公司决议”）不成立的四种情形。
一、股东会、董事会决议是实现股东权利的必要手段
《公司法》赋予了股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，但股东的这些权利并不能单凭一个人的意志就能实现，需要通过股东会和董事会对公司的经营管理来间接实现。
股东会、董事会分别作为公司的权力机构和执行机构，它们的很多重大决策都要通过会议形成决议。召开会议就得有程序，要符合公司章程和《公司法》的规定，否则形成的决议就有不成立、可撤销、无效的风险。
二、《公司法修订草案》中股东会、董事会决议不成立的四种情形
《公司法》只规定股东会、董事会决议无效和可撤销的情形，《公司法修订草案》吸收了《公司法解释四》第5条的内容，规定了决议不成立的四种情形。
第七十四条 有下列情形之一的，股东会、董事会的决议不成立：
（一）未召开股东会、董事会会议作出决议；
（二）股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；
（三）出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；
（四）同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。
为了好理解，用大白话翻译一下，就是：
（一）没开会；
（二）开了会，但没表决；
（三）开了会，但开会的人数不够，或者表决权数不够；
（四）开了会，也表决了，但同意决议的人不够，或者同意的表决权不够。
出现这些情形之一，股东会、股东会的决议就不成立，不具有法律约束力。
三、公司“决议不成立”的实质是不符合民事法律行为的意思表示要件
所谓民事法律行为，指的是意图发生一定法律效果的意思表示行为，是“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，其核心要素是意思表示。没有意思表示，就没有法律行为。
意思表示需要通过一定的外在行为和载体予以呈现，最典型的就是合同。古人使用竹简，买卖双方将交易内容写在竹简上，从中破为两块，各执一块。交接财货时，双方都拿出一半竹简，能“合”在一起，严丝合缝，“同”为一体，方能交货。这就是“合同”一词的由来。古代皇帝调遣将帅用的虎符，也是一样的道理。
1. 公司“作出决议”的过程就是实施民事法律行为，但并不强调意思表示一致。
《民法典》第134条第2款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”。由此可见，公司股东会、董事会的决议，本质上是股东、董事根据一定的规则达成的结果，但和通常的民事法律行为不一样，并不要求所有参与会议的人意思表示一致。
2. 为什么不要求公司决议的意思表示一致？
“人多嘴杂”是人类的天性，只要人们意志自由，不同的人就难免意见不同。公司是以盈利为目的，是市场上的主要参与者，市场要追求效率，如果所有股东都平等地参与公司经营管理，或者股东会和董事会要全部意见一致，必然会导致决策效率低下甚至决策不能，有了公平却牺牲了效率。所以，股东会和董事会决议不需要意思表示一致。
3. 意思表示不一致的情况下，如何贯彻股东的意思？
股东会、董事会决议的制度基础是民主制，采取的是“少数服从多数”的原则，大多数人同意，就视为全体同意，对全体有效。其中，股东会采取表决权多数决或者资本多数决，董事会采取人数多数决。也可以说，“少数服从多数”是对“意思表示一致”的妥协，属于“意思表示相对一致”。
4. 决议不成立，就是意思表示没有达到“相对一致”。
为了确保“少数服从多数”原则在公司内部得以落实，《公司法》从程序和实体两个方面提供保障，符合程序和实体规定，就视为决议有效。
根据表决事项的重要程度，有的表决事项需要绝大多数人或者表决权同意，如“代表三分之二以上表决权的股东通过”，称为“绝对多数”。修改公司章程、增资、减资，公司合并、分立、解散或者变更公司形式，属于此类。大多数决议事项只需要多数人（表决权）同意，如“经全体董事的过半数通过”，称为“简单多数”。
再回头看《公司法修订草案》的第74条规定的决议不成立4种情形，要么“意思”没有“表示”，要么“表示”得不充分，都达不到“意思表示相对一致”的标准。
四、《公司法修订草案》中股东会、董事会决议的效力体系
原《公司法》只规定决议无效和可撤销的情形，《公司法修订草案》第74条吸收《公司法解释四》的内容，增加决议不成立的情形，既与《民法典》第134条规定衔接，也形成了民事法律行为成立、生效、可撤销、无效的逻辑闭环，体系更加完整。
为了便于理解，对照《草案》第72条、第73条、第74条，梳理决议无效、可撤销、不成立的具体情形，概括如下：
第72条：决议无效（内容）
① 内容违法
第73条：决议可撤销（程序+内容）
① 程序违法
② 程序违反章程
③ 内容违反章程
第74条：决议不成立（程序）
① 没开会
② 没表决
③ 开会人数不够或者表决权数不够
④ 同意的人不够或者同意的表决权不够
五、结语
公司股东会、董事会决议是否成立由谁判断呢？法院。就是说，认为公司股东会、董事会决议不成立的股东、董事、监事需要向法院提起公司决议纠纷之诉。
不过，最高人民法院2020年修订的《民事案件案由规定》的三级案由“270. 公司决议纠纷”下只有“（1）公司决议效力确认纠纷”和“（2）公司决议撤销纠纷”两个四级案由，并无决议成立纠纷。因此，起诉时，只能选择三级案由“公司决议纠纷”。
附：《公司法修订草案》条文摘录
第七十二条 公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
第七十三条 股东会、董事会会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东、董事、监事自决议作出之日起六十日内，未被通知参加股东会、董事会会议的股东、董事自知道或者应当知道股东会、董事会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销；但是，股东会、董事会会议的召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。
股东、董事、监事依照前款规定提起诉讼，公司能够证明该股东、董事、监事有不正当目的的，人民法院可以应公司的请求，要求其提供相应担保。
第七十四条 有下列情形之一的，股东会、董事会的决议不成立：
（一）未召开股东会、董事会会议作出决议；
（二）股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；
（三）出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；
（四）同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。
第七十五条 股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司应当向公司登记机关申请撤销根据该决议已办理的变更登记。
股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
【作者简介】
律师姓名：胡辉
联系电话：13516858571
毕业学校：厦门大学
所内职务：泽大所党委委员、第五支部书记
律师级别：三级律师、合伙人
擅长领域：公司治理、股权设计、股权激励、股东纠纷、投资融资
